„Dann zahlen wir erst bei Vorlage“: Wann der Auftraggeber Werklohn bis zur Unbedenklichkeitsbescheinigung zurückhalten darf

Was hat der Bundesgerichtshof im Verfahren IX ZR 117/16 entschieden?

Der Bundesgerichtshof hat am 15. Dezember 2016 entschieden, dass eine Vertragsregel, nach der Werklohn erst mit Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigungen von Sozialkassen und Bauberufsgenossenschaft fällig wird, auch den Insolvenzverwalter des Nachunternehmers bindet. Der Verwalter bekam den Restwerklohn von 6.265,05 Euro deshalb nur Zug um Zug gegen Vorlage dieser Bescheinigungen.

Der Fall ist unspektakulär, und gerade das macht ihn brauchbar. Ein Gerüstbaubetrieb war seit Mai 2013 über einen Rahmenvertrag mit einem Auftraggeber verbunden, im August 2013 kam ein Auftrag für ein Arbeits- und Schutzgerüst. Ziffer 2.2 verlangte regelmäßig Nachweise im Original, die nicht älter als drei Monate sein durften: vom Finanzamt, von der Betriebskrankenkasse, von der Sozialkasse des Gerüstbaugewerbes und von der Bauberufsgenossenschaft. Ziffer 2.8 machte den Werklohn erst mit Vorlage sämtlicher Nachweise fällig und erlaubte das Zurückhalten ausdrücklich auch dann, wenn die Leistung schon vollständig erbracht war.

Der Nachunternehmer baute das Gerüst ordentlich auf. Er hatte aber Mitarbeiter nicht angemeldet und bei der Berufsgenossenschaft weder Beiträge gezahlt noch Lohnsummen gemeldet. Die Berufsgenossenschaft verweigerte deshalb die Bescheinigung. Am 8. November 2013 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet, der Verwalter klagte die offene Rechnung ein.

Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts Köln (17 U 101/14, Urteil vom 3. Februar 2016) hatte allein die Sozialkasse des Gerüstbaugewerbes Forderungen von 8.669,13 Euro und 9.000 Euro zur Tabelle angemeldet, vom Verwalter bestritten. Zusammen sind das 17.669,13 Euro, also 11.404,08 Euro mehr als die eingeklagten 6.265,05 Euro. Insgesamt drohte dem Auftraggeber nach dem Oberlandesgericht eine Inanspruchnahme von deutlich über 50.000 Euro.

Der Bundesgerichtshof stellte in Rn. 13 klar, wie das zu lesen ist: Hängt die Fälligkeit des Werklohns von bestimmten Bescheinigungen ab, hat der Insolvenzverwalter diese Bescheinigungen beizubringen. Er übernimmt den Anspruch in dem Zustand, in dem er bei Eröffnung bestand. Der Senat stellt das in eine Reihe mit dem vereinbarten Sicherheitseinbehalt, an den der Verwalter eines Werkunternehmers nach seiner Rechtsprechung ebenfalls gebunden ist.

Warum genügt die gesetzliche Bürgenhaftung allein nicht als Grund, den Werklohn zurückzuhalten?

Die gesetzliche Pflicht eines Arbeitgebers, Sozialversicherungsbeiträge abzuführen, steht nach dem Bundesgerichtshof nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zum vereinbarten Entgelt. Ohne Vertragsregel bleibt dem Auftraggeber deshalb allenfalls ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB. Dieses Recht hat in der Insolvenz des Vertragspartners keine Wirkung, wie der IX. Zivilsenat am 2. Dezember 2004 entschieden hat.

Naheliegend ist die Annahme, dass die Haftung selbst schon zum Einbehalt berechtigt. Wer haftet, darf zurückhalten, so die Logik. Der Bundesgerichtshof sieht das anders, und zwar seit 2004.

Im Verfahren IX ZR 200/03 ging es um Arbeitnehmerüberlassung, also um die Haftung des Entleihers nach § 28e Abs. 2 Satz 1 SGB IV und nicht um einen Nachunternehmer am Bau. Der Senat schrieb in Rn. 35, der Entleiher verspreche das Entgelt nicht als Gegenleistung dafür, dass der Verleiher seine gesetzlichen Arbeitgeberpflichten erfüllt. Gerät der Arbeitgeber mit den Beiträgen in Rückstand, könne das nur Zurückbehaltungsrechte nach § 273 BGB auslösen, nicht nach § 320 BGB.

Der Unterschied entscheidet über das Geld. Ein Zurückbehaltungsrecht allein aus § 273 Abs. 1 BGB hat nach Rn. 37 zugunsten bloßer Insolvenzgläubiger keine Wirkung. Insolvenzfest sind nach § 51 Nr. 2 und Nr. 3 InsO nur bestimmte Rechte, etwa das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht. Die Einrede aus § 320 BGB dagegen ist nach dem Oberlandesgericht Köln grundsätzlich insolvenzfest. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage 2016 nicht behandelt; die Einordnung stammt aus der Wiedergabe des Oberlandesgerichts (Rn. 6). Er hat die in den Vorinstanzen streitigen Rechtsfragen überwiegend für nicht entscheidungserheblich gehalten und auf die vereinbarte Fälligkeit abgestellt (Rn. 13 bis 17).

Im Urteil von 2016 grenzt der Bundesgerichtshof den Fall von 2004 in Rn. 19 genau an dieser Stelle ab: Dort traf die Pflicht den Arbeitgeber kraft Gesetzes, und die Parteien hatten die Zahlung nicht von einer Unbedenklichkeitsbescheinigung abhängig gemacht. Ob außerhalb der Insolvenz schon vor jeder Inanspruchnahme ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB besteht, beurteilen die Oberlandesgerichte nach der Übersicht von Gasch und Dingler (BauR 2015, 1055) nicht einheitlich. Ausgewertet sind für diesen Beitrag im Volltext nur die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, des Oberlandesgerichts Köln und des Bayerischen Landessozialgerichts.

Kann der Auftraggeber gezahlte Beiträge gegen den Werklohn aufrechnen?

Aufrechnen kann der Auftraggeber erst, wenn er die Beiträge als Bürge tatsächlich gezahlt hat, denn erst dann geht die Forderung der Einzugsstelle nach § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB auf ihn über. In der Insolvenz des Vertragspartners scheitert die Aufrechnung nach § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO, wenn der Werklohn vorher schon unbedingt und fällig war.

Die naheliegende Idee lautet: Wir zahlen die Beiträge an die Kasse und ziehen sie vom Werklohn ab. Vor der Zahlung geht das nicht. Der Freistellungsanspruch des Bürgen gegen den Hauptschuldner ist nach Rn. 39 des Urteils von 2004 nicht aufrechenbar, weil es an der Gleichartigkeit der Ansprüche fehlt. Den Zahlungsanspruch verschafft sich der Bürge erst durch die Leistung an den Gläubiger.

Nach der Zahlung kommt in der Insolvenz das nächste Hindernis. Im Fall von 2004 war das Entgelt jeweils mit Zugang der Rechnung fällig geworden, die Beiträge zahlte der Entleiher erst später, teils nach Aufforderung der Ersatzkassen ab April 2001. Der Rückgriffsanspruch entstand damit erst, nachdem die Hauptforderung unbedingt und fällig war. Das schloss die Aufrechnung aus (Rn. 41 und 42). Nach Rn. 43 bleibt der Entleiher darauf verwiesen, den Regress als Insolvenzforderung geltend zu machen.

Mit einer Fälligkeitsregel im Vertrag sieht das anders aus, jedenfalls nach den Hinweisen des Senats im Urteil von 2016. Dort heißt es in Rn. 20, die Bescheinigung hätte frühestens nach Zahlung der Beiträge durch die Bürgin ausgestellt werden können, der Werklohn wäre also nicht vor dem Rückgriffsanspruch fällig geworden. Das Aufrechnungsverbot wäre deshalb „nicht, jedenfalls nicht ohne weiteres“ erfüllt. Entschieden hat der Senat diese Frage nicht, weil der Auftraggeber gar nicht aufgerechnet hatte.

Ab welchem Bauvolumen haftet der Auftraggeber für die Beiträge seines Nachunternehmers?

Die Bürgenhaftung nach § 28e Abs. 3a SGB IV gilt nach Abs. 3d ab einem geschätzten Gesamtwert von 275.000 Euro für die Bauleistungen eines Bauwerks. Maßgeblich ist nach dem Bundessozialgericht (B 2 U 1/15 R) die Summe, die der in Anspruch genommene Betrieb selbst an Nachunternehmer vergibt. Für die Unfallversicherung verweist § 150 Abs. 3 SGB VII auf diese Regeln.

Unterhalb der Schwelle stellt sich die Frage nach dem Zurückhalten wegen § 28e SGB IV gar nicht. Das Bundessozialgericht hat am 26. Oktober 2017 entschieden, dass weder der Einzelauftrag noch das Gesamtbauvolumen zählt, sondern was der Betrieb für das Bauwerk selbst weitervergeben hat.

Oberhalb der Schwelle entfällt die Haftung nach § 28e Abs. 3b Satz 1 SGB IV, wenn der Unternehmer nachweist, dass er ohne eigenes Verschulden von der Zahlung des Nachunternehmers ausgehen konnte. Das Gesetz nennt dafür zwei Nachweise. Nach Abs. 3b Satz 2 ist ein Verschulden ausgeschlossen, soweit und solange der Unternehmer eine Präqualifikation nach § 6a VOB/A für den Nachunternehmer nachweist. Nach Abs. 3f kann er diesen Nachweis stattdessen für den Zeitraum des Auftragsverhältnisses durch lückenlose Unbedenklichkeitsbescheinigungen der zuständigen Einzugsstellen führen. Für die Berufsgenossenschaft verlangt § 150 Abs. 3 Satz 2 SGB VII eine qualifizierte Unbedenklichkeitsbescheinigung des Unfallversicherungsträgers.

Hier liegt der eigentliche Punkt des Kölner Falls. Ein Teil der Bescheinigungen, die gegenüber Krankenkasse und Berufsgenossenschaft entlasten können, war im Vertrag zugleich die Bedingung für die Zahlung. Das Oberlandesgericht schrieb in Rn. 56, der Verwalter könne die Rückstände bei Sozialkasse und Berufsgenossenschaft begleichen, um für den Vertragszeitraum eine Unbedenklichkeitsbescheinigung im Sinne von § 28e Abs. 3f SGB IV zu erhalten.

Darf der Auftraggeber die Zahlung an die Einzugsstelle verweigern, solange der Nachunternehmer nicht gemahnt wurde?

Nach § 28e Abs. 3a Satz 3 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 2 SGB IV kann der Auftraggeber die Zahlung verweigern, solange die Einzugsstelle den Nachunternehmer nicht gemahnt hat und die Mahnfrist nicht abgelaufen ist. Das Bayerische Landessozialgericht hat am 18. September 2024 einen Haftungsbescheid der Berufsgenossenschaft aufgehoben, weil der Zugang der Mahnung beim Nachunternehmer nicht nachgewiesen war.

Das ist die Gegenrichtung: nicht Werklohn gegenüber dem Nachunternehmer, sondern Haftungsbetrag gegenüber der Kasse. Im Verfahren L 3 U 86/22 forderte die Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft von einem Hochbaubetrieb 2.976,97 Euro für Beiträge eines Abbruch- und Rückbaunachunternehmers aus dem Jahr 2014.

Die Berufsgenossenschaft hatte die Mahnung als einfachen Brief verschickt. Das genügte dem Senat nicht. Eine Mahnung ist nach Rn. 39 kein Verwaltungsakt, ihr Zugang richtet sich nach § 130 BGB, und für einen einfachen Brief gibt es nach Rn. 42 weder eine Zugangsvermutung noch einen Anscheinsbeweis. Die Revision hat das Landessozialgericht nicht zugelassen.

Die Grenze gehört direkt daneben. Das Recht aus Abs. 2 Satz 2 schiebt die Zahlung auf, es nimmt die Bürgenhaftung nicht weg. Nach Rn. 44 legt das Wort „solange“ nahe, dass die Mahnung nachgeholt werden kann. Aufgehoben wurde der Bescheid nur, weil bis zum Widerspruchsbescheid und darüber hinaus keine nachgewiesene Mahnung kam. Wer auf diesen Einwand baut, gewinnt Zeit, nicht die Entlastung.

Was enthielt die Vertragsregel im BGH-Fall, und welche Fragen hat das Urteil offengelassen?

Die Regel im BGH-Fall nannte jeden Nachweis einzeln, verlangte ein Höchstalter von drei Monaten machte die Fälligkeit des Werklohns ausdrücklich von der Vorlage abhängig und erlaubte das Zurückhalten auch nach vollständiger Leistung. Offen ist, ob eine solche Regel als Allgemeine Geschäftsbedingung hält, denn dazu war im Verfahren nach Rn. 17 des Urteils nichts vorgetragen.

Vier Bausteine trugen das Ergebnis. Erstens die Liste der Nachweise mit Ausstellern. Zweitens das Höchstalter von drei Monaten und die Pflicht, neue Bescheinigungen unaufgefordert vorzulegen (Ziffer 2.6). Drittens die ausdrückliche Fälligkeitsbedingung in Ziffer 2.8. Viertens das Kündigungsrecht nach fruchtloser Nachfrist in Ziffer 2.9, das dem Oberlandesgericht als Zeichen für die wesentliche Bedeutung der Vorlagepflicht diente.

Drei Fragen bleiben offen. Die Wirksamkeit als vorformulierte Klausel hat der Bundesgerichtshof nicht geprüft. Die Verhältnismäßigkeit hat das Oberlandesgericht unter Verweis auf § 320 Abs. 2 BGB gesondert bejaht, weil einer Restforderung von 6.265,05 Euro ein Haftungsrisiko von über 50.000 Euro gegenüberstand; bei umgekehrtem Verhältnis ist das Ergebnis nicht vorgezeichnet. Und nach Rn. 56 legte das Oberlandesgericht den Vertrag so aus, dass die Vorlagepflicht auch erfüllt ist, wenn eine Bürgenhaftung unter keinen Umständen mehr in Betracht kommt. Ein Festhalten ohne Ende sieht diese Auslegung nicht vor.

Eine solche Regel ändert nichts an der Haftung gegenüber der Einzugsstelle. Sie wirkt zwischen den Vertragsparteien und sichert den Werklohn als Druckmittel. Bei der Bauabzugsteuer liegt das anders, dort hilft eine Klausel gegenüber dem Finanzamt nicht. Was eine Vertragsklausel dort leistet und was nicht, steht in unserem Beitrag zu Klauseln zur Freistellungsbescheinigung im Nachunternehmervertrag. Den Wortlaut einer Fälligkeitsregel formuliert der Anwalt des Betriebs, nicht ein Prüfsystem.

Das Gesetz macht den Auftraggeber zum Bürgen. Zurückhalten darf er erst, wenn sein Vertrag es vorsieht, und das nützt nur, wenn vor jeder Zahlung jemand nachsieht, welche Bescheinigung fehlt.Dominik Lederer, BeKlaro

Was übernimmt BeKlaro bei diesem Ablauf, und was bleibt beim Betrieb?

BeKlaro zeigt vor jeder Freigabe, ob die Unbedenklichkeitsbescheinigungen eines Nachunternehmers nach Variante und Wirkdauer noch tragen, und legt den Stand je Zahltag in Prüfmappe und Audit-Protokoll ab. Ob der Vertrag ein Zurückhalten erlaubt, ob die Klausel wirksam ist und ob der Betrieb tatsächlich einbehält, entscheidet BeKlaro nicht.

Eine Fälligkeitsregel ist nur so viel wert wie der Blick am Zahltag. Wer erst im Streit mit dem Verwalter merkt, dass die Bescheinigung der Berufsgenossenschaft seit zwei Monaten fehlte, hat die Regel vorher nicht genutzt. Genau an dieser Stelle setzt das System an: Der Nachunternehmer schickt seine Belege per E-Mail an eine eigene Eingangsadresse, das System liest Aussteller, Variante und Ausstellungsdatum und nimmt die Wirkdauer vom Beleg. In der Prüfmappe steht zu jedem Datum, ob es gelesen, abgeleitet, manuell gesetzt oder angenommen ist. Unklare Fälle kontrolliert unser Team ab dem Paket Starter persönlich, ab dort gehen auch Erinnerungen an den Nachunternehmer raus.

Zwei Grenzen sagen wir offen. Erstens prüft BeKlaro keine Verträge und beurteilt nicht, ob eine Klausel im Einzelfall hält. Zweitens ist die Lückenprüfung je Auftrag, also der Abgleich, ob der gesamte Auftragszeitraum durchgehend mit Bescheinigungen abgedeckt ist, bei BeKlaro erst geplant und nicht in Betrieb. Gerade das verlangt § 28e Abs. 3f SGB IV mit dem Wort „lückenlos“. Diesen Abgleich muss der Betrieb heute selbst führen.

Die Bauabzugsteuer läuft getrennt. Fehlt am Zahltag eine gültige Freistellungsbescheinigung und ist keine der beiden Freigrenzen des § 48 Abs. 2 EStG eingehalten (5.000 Euro, bei ausschließlich steuerfreien Vermietungsumsätzen 15.000 Euro), sind 15 Prozent der Gegenleistung einzubehalten und abzuführen. Das ist keine Frage einer Vertragsregel. Deshalb zeigt BeKlaro Steuer und Haftung in zwei getrennten Ampeln.