Eine Frage beantwortet BeKlaro nicht: ob die Leute auf dem Gerüst in Deutschland arbeiten dürfen.

Das System kennt die Freistellungsbescheinigung, die Unbedenklichkeitsbescheinigung, den SOKA-Beleg und die Haftpflicht. Den Aufenthaltstitel eines Eisenflechters kennt es nicht. Wir reden das nicht klein, denn das Risiko bleibt beim Auftraggeber, wer auch immer die übrigen Papiere verwaltet. Deshalb steht hier, wie groß es ist und wie ein Betrieb es selbst abdeckt.

Prüft BeKlaro, ob die Beschäftigten eines Nachunternehmers arbeiten dürfen?

Nein. BeKlaro prüft nicht, ob die Beschäftigten eines Nachunternehmers einen Aufenthaltstitel oder eine sonstige Berechtigung zur Erwerbstätigkeit besitzen. Das System liest Nachweise zum Unternehmen, etwa die Freistellungsbescheinigung, und keine Papiere einzelner Arbeitnehmer. Die Prüfung nach § 98a Abs. 5 AufenthG bleibt damit vollständig beim Betrieb.

Der Grund ist sachlich. Alle Belege, die BeKlaro verarbeitet, sprechen über den Nachunternehmer als Firma. Eine Arbeitserlaubnis spricht über eine einzelne Person, und die steht heute auf dieser Baustelle und nächste Woche auf einer anderen. Wer tatsächlich eingesetzt ist, weiß das System nicht. Eine grüne Ampel sagt deshalb nichts über die Kolonne.

Wofür haftet der Auftraggeber, wenn der Nachunternehmer Beschäftigte ohne Arbeitserlaubnis einsetzt?

Der Auftraggeber haftet nach § 98a Abs. 3 AufenthG wie ein Bürge für die Vergütung, die sein Nachunternehmer Ausländern ohne erforderliche Genehmigung oder Berechtigung zur Erwerbstätigkeit schuldet. Der Beschäftigte muss nicht erst beim Nachunternehmer vollstrecken. Die Haftung entfällt nach Abs. 5, wenn der Unternehmer eine sorgfältige Prüfung nachweist.

§ 98a Abs. 3 und Abs. 5 AufenthG

„(3) Ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, haftet für die Erfüllung der Verpflichtung dieses Unternehmers nach Absatz 1 wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat.“

„(5) Die Haftung nach den Absätzen 3 und 4 entfällt, wenn der Unternehmer nachweist, dass er auf Grund sorgfältiger Prüfung davon ausgehen konnte, dass der Arbeitgeber keine Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit beschäftigt hat.“

Die Höhe folgt aus Abs. 1 und 2. Geschuldet ist die vereinbarte Vergütung. Als solche gilt nach Abs. 2 die übliche Vergütung, außer der Arbeitgeber hat zulässigerweise eine geringere oder höhere vereinbart. Nach Abs. 1 Satz 2 wird vermutet, dass die Beschäftigung drei Monate gedauert hat. Die EU-Richtlinie 2009/52/EG (ABl. L 168 vom 30.6.2009, S. 24) sieht in Art. 6 Abs. 3 vor, dass diese Vermutung durch Gegenbeweis ausgeräumt werden kann.

Ein Rechenbeispiel, die Monatsvergütung ist eine Annahme und aus keinem Tarifvertrag abgelesen: Zwei Beschäftigte, übliche Vergütung 3.200 Euro im Monat, nichts ausgezahlt. Drei vermutete Monate ergeben 9.600 Euro je Beschäftigtem und 19.200 Euro für beide. Einen Höchstbetrag nennt § 98a AufenthG nicht. Nach Abs. 6 kann der Beschäftigte die Forderung vor einem deutschen Gericht für Arbeitssachen einklagen.

Welcher Maßstab gilt für den direkten Auftraggeber und welcher für den Generalunternehmer weiter oben?

Der direkte Auftraggeber des Arbeitgebers haftet nach § 98a Abs. 3 AufenthG unabhängig von seinem Wissen und entlastet sich nur über Abs. 5. Wer ohne Vertrag mit dem Arbeitgeber weiter oben steht, haftet nach Abs. 4 nicht, wenn ihm die Beschäftigung unbekannt war. Beim Bußgeld nach § 404 Abs. 1 SGB III reicht bei Aufträgen in erheblichem Umfang fahrlässige Unkenntnis.

Die Stellung in der Kette entscheidet, und drei Vorschriften ziehen die Linie an verschiedenen Stellen.

  • Vergütung, § 98a AufenthG. Mit Vertrag zum Arbeitgeber gilt Abs. 3. Ohne Vertrag gilt Abs. 4, und der schützt bei Unkenntnis. Das Wort Generalunternehmer täuscht: Abs. 4 erfasst nur den Generalunternehmer ohne unmittelbare vertragliche Beziehung zum Arbeitgeber. Beauftragt er den Arbeitgeber selbst, steht er in Abs. 3.
  • Bußgeld, § 404 Abs. 1 SGB III. Ordnungswidrig handelt, wer als Unternehmer Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfang ausführen lässt und dabei weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass der Beauftragte zur Erfüllung des Auftrags unerlaubt Ausländer beschäftigt (Nr. 1) oder einen Nachunternehmer einsetzt oder zulässt, der das tut (Nr. 2). Die Geldbuße reicht nach Abs. 3 bis 500.000 Euro. Einen Betrag für den erheblichen Umfang nennt die Norm nicht.
  • Abschiebungskosten, § 66 Abs. 4 AufenthG. Für die Kosten der Abschiebung oder Zurückschiebung haftet nach Nr. 2 als Gesamtschuldner auch der Unternehmer, für den der Arbeitgeber als unmittelbarer Auftragnehmer geleistet hat, wenn ihm der Einsatz bekannt war oder er ihn bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen müssen. Nach Nr. 3 haftet der Generalunternehmer oder zwischengeschaltete Unternehmer ohne Vertrag zum Arbeitgeber bei Kenntnis. Die Entlastung in Abs. 4a nennt nur Nr. 1, also den Arbeitgeber.

Für den Betrieb am oberen Ende heißt das: Bei der Vergütung schützt ihn Nichtwissen. Beim Bußgeld schützt es ihn nur, wenn das Nichtwissen nicht fahrlässig war. Wegschauen ist deshalb keine Strategie.

Das Bußgeld hat eine zweite Seite. Eine rechtskräftige Bußgeldentscheidung nach § 404 Abs. 1 SGB III über wenigstens 2.500 Euro ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b WRegG ins Wettbewerbsregister einzutragen. Bewerber, die selbst oder deren Vertretungsberechtigte mit einer solchen Geldbuße belegt sind, sollen nach § 21 Abs. 1 SchwarzArbG bis zu drei Jahre von öffentlichen Aufträgen ausgeschlossen werden. Aus § 404 SGB III nennt § 98c AufenthG dagegen allein Abs. 2 Nr. 3, die Bußgeldnorm für den Arbeitgeber selbst.

Was verlangt eine sorgfältige Prüfung nach § 98a Abs. 5 AufenthG?

Das Gesetz sagt es nicht. § 98a Abs. 5 AufenthG verlangt eine sorgfältige Prüfung, nennt aber weder Unterlagen noch Häufigkeit, und eine veröffentlichte Entscheidung dazu haben wir bis zum 3. November 2026 nicht gefunden. Anhaltspunkt ist, was § 4a Abs. 5 AufenthG dem Arbeitgeber auferlegt: prüfen und Kopien aufbewahren.

Das ist unbequem, und wir schreiben es trotzdem so. Die Richtlinie 2009/52/EG hilft nicht weiter: Art. 8 Abs. 3 entlastet den Auftragnehmer, der „seiner im innerstaatlichen Recht festgelegten Sorgfaltspflicht nachgekommen ist“, und legt selbst keine fest. Die Einzelbegründung zur Vorschrift in BT-Drucksache 17/5470 konnten wir nicht auswerten. Dass wir keine Entscheidung gefunden haben, ist ein Suchbefund und kein Beleg dafür, dass es keine gibt.

Den einzigen festen Punkt liefert § 4a Abs. 5 Satz 3 AufenthG. Wer im Bundesgebiet einen Ausländer beschäftigt, muss nach Nr. 1 prüfen, ob die Voraussetzungen vorliegen, und nach Nr. 2 für die Dauer der Beschäftigung eine Kopie des Aufenthaltstitels, der Arbeitserlaubnis oder der Bescheinigung über die Aufenthaltsgestattung oder die Aussetzung der Abschiebung aufbewahren. Adressat ist der Nachunternehmer als Arbeitgeber, nicht sein Auftraggeber.

Unsere Einordnung, kein anerkannter Standard: Wer nachweisen will, dass er von einem sauberen Einsatz ausgehen konnte, sollte zeigen können, dass er nach genau dieser Prüfung gefragt und sie stichprobenhaft gesehen hat. Eine bloße Klausel im Vertrag halten wir für zu dünn, weil Abs. 5 von Prüfung spricht und nicht von Zusicherung. Diese Haftung steht neben den drei Haftungen, die ein Auftraggeber am Bau getrennt belegen muss, und keiner der dortigen Nachweise ersetzt sie.

Eine grüne Ampel für die Firma sagt nichts über die Leute auf dem Gerüst. Diese Prüfung bleibt beim Betrieb, und das sagen wir vorher.Dominik Lederer, BeKlaro

Bei welchen Beschäftigten stellt sich die Frage nach der Arbeitserlaubnis überhaupt?

Die Frage nach der Arbeitserlaubnis stellt sich vor allem bei Drittstaatsangehörigen. Sie dürfen nach § 4a Abs. 5 AufenthG nur mit Aufenthaltstitel ohne entgegenstehendes Verbot oder Beschränkung beschäftigt werden, ohne Titel nur unter den Voraussetzungen des Abs. 4. Unionsbürger sind als Arbeitnehmer nach § 2 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt, Grenzen zieht § 284 SGB III nur bei Übergangsregelungen.

Für EWR-Staaten und die Schweiz gelten eigene Regeln, die dieser Beitrag nicht behandelt. Drei Stellen werden in der Praxis gern übersehen.

  • Titel ist nicht gleich Erlaubnis. Nach § 4a Abs. 3 AufenthG muss jeder Aufenthaltstitel erkennen lassen, ob die Erwerbstätigkeit erlaubt ist und ob sie Beschränkungen unterliegt. Die Karte zu sehen reicht also nicht, es zählt, was darauf steht.
  • Der Firmensitz klärt nichts. Ein Nachunternehmer aus einem EU-Staat kann Beschäftigte aus Drittstaaten mitbringen. § 21 BeschV befreit nur die Erteilung des Aufenthaltstitels von der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit, und nur für Personen, die im Sitzstaat ordnungsgemäß beschäftigt sind und vorübergehend entsandt werden. Ob im Einzelfall ein Titel vorliegen muss und welcher, gehört in die Beratung.
  • Der Ein-Personen-Nachunternehmer aus einem Drittstaat. Hier richtet das Gesetz die Prüfpflicht unmittelbar an den Auftraggeber. Nach § 4a Abs. 5 Satz 4 AufenthG gilt sie für den, der einen Ausländer mit nachhaltigen entgeltlichen Dienst- oder Werkleistungen beauftragt, die dieser auf Gewinnerzielung gerichtet ausübt. Wer so einen Auftrag vorsätzlich oder leichtfertig an jemanden ohne Aufenthaltstitel oder trotz Verbot oder Beschränkung vergibt, riskiert nach § 98 Abs. 2a Nr. 1 und Abs. 5 AufenthG eine Geldbuße bis zu 500.000 Euro.

Auf die Ausweise der Beschäftigten hat der Auftraggeber keinen eigenen gesetzlichen Zugriff. § 2a Abs. 1 SchwarzArbG verpflichtet die im Baugewerbe tätigen Personen, Ausweispapiere mitzuführen und dem Zoll vorzulegen, nicht dem Auftraggeber. In den hier gelesenen Normen steht kein Einsichtsrecht für ihn. Deshalb gehört die Mitwirkung in den Vertrag, und die Frage geht an den Nachunternehmer. Wie weit der Datenschutz eine Einsicht in fremde Personalpapiere trägt, haben wir nicht geprüft. Das klärt der Betrieb vorab mit seinem Berater.

Was tut der Auftraggeber, wenn ein Verdacht aufkommt?

Bei einem konkreten Verdacht klärt der Auftraggeber den Einsatz sofort mit dem Nachunternehmer, verlangt, die betroffene Person bis zur Klärung nicht einzusetzen, soweit der Vertrag das trägt, und hält alles mit Datum fest. Wer von einem Verstoß weiß, kann sich auf die Entlastung nach § 98a Abs. 4 und 5 AufenthG nicht mehr stützen.

Anlässe gibt es auf jeder größeren Baustelle. Die Kolonne wechselt ohne Ankündigung. Die Namen auf der Liste passen nicht zu den Leuten vor Ort. Plötzlich arbeitet eine Firma mit, die niemand beauftragt hat. Das sind unsere Beispiele, kein Katalog aus dem Gesetz.

Wichtig ist, was danach geschieht. Abs. 5 fragt, wovon der Unternehmer ausgehen konnte. Hat der Polier den Zweifel gemeldet und niemand ist ihm nachgegangen, wird diese Frage schwer zu beantworten sein. Ob und wem ein Verdacht zu melden ist, beantwortet dieser Beitrag nicht. In dem Moment gehört ein Rechtsberater an den Tisch, nicht ein Formular.

Was übernimmt BeKlaro und was bleibt beim Betrieb?

BeKlaro übernimmt die Nachweise zum Unternehmen: Das System zeigt vor jeder Freigabe deren Stand, etwa bei Freistellungsbescheinigung und Betriebshaftpflicht, ab Starter mit Kontrolle durch unser Team bei Unstimmigkeiten. Aufenthaltstitel, Stichproben und Verdachtsfälle bleiben beim Betrieb. Die Akte zur sorgfältigen Prüfung nach § 98a Abs. 5 AufenthG führt der Betrieb selbst.

Daraus folgt ein ehrlicher Satz: Wer nur wegen dieser einen Haftung nach einer Lösung sucht, braucht BeKlaro nicht. Dafür reichen Vertragsklausel, Erklärung und Stichprobenvermerk in einem Ordner. BeKlaro lohnt sich für die Nachweise, die an Zahltagen und Enddaten hängen. Der Nutzen hier ist kleiner und liegt im Takt: Die Freigabe jeder Abschlagszahlung ist ein fester Termin, an den der Betrieb die Frage nach der Kolonne hängen kann.

Ob ein Gericht den unten stehenden Ablauf als sorgfältig genug ansieht, ist offen. Eine dokumentierte Prüfung ist ein Indiz gegen Fahrlässigkeit, kein Ausschluss der Haftung.