Welche Prüfschritte lassen sich aus Datum und Betrag entscheiden?

Prüfbar nach festen Regeln ist alles, was in einem Papier oder einer Zahl steht: die Geltungsdauer der Freistellungsbescheinigung, die Summe der Aufträge im laufenden Kalenderjahr, der Zeitpunkt der Zahlung. Diese Angaben haben ein Datum und einen Betrag. Wer sie gegeneinander hält, braucht kein Urteilsvermögen, sondern Sorgfalt.

Die meiste Arbeit in der Nachunternehmer-Prüfung ist stumpf. Ein Datum ablesen, eine Summe fortschreiben, ein Papier dem richtigen Zahltag zuordnen. Genau daran scheitert sie im Betrieb, denn stumpfe Arbeit bleibt liegen, sobald der Bau läuft und die Rechnung freigegeben werden muss.

Der Steuerabzug beträgt nach § 48 Abs. 1 Satz 1 EStG 15 Prozent der Gegenleistung, und Gegenleistung ist nach § 48 Abs. 3 EStG das Entgelt zuzüglich Umsatzsteuer. Bei einer Gegenleistung von 30.000 Euro sind das 4.500 Euro, die der Auftraggeber für Rechnung des Nachunternehmers einbehält. Ob er einbehalten muss, hängt an zwei Angaben: an der Bescheinigung und an der Jahressumme. Beide haben ein Datum, beide sind nachlesbar, beide ändern sich ohne Vorwarnung.

§ 48 Abs. 2 Satz 1 EStG

„Der Steuerabzug muss nicht vorgenommen werden, wenn der Leistende dem Leistungsempfänger eine im Zeitpunkt der Gegenleistung gültige Freistellungsbescheinigung nach § 48b Absatz 1 Satz 1 vorlegt oder die Gegenleistung im laufenden Kalenderjahr den folgenden Betrag voraussichtlich nicht übersteigen wird: 1. 15 000 Euro, wenn der Leistungsempfänger ausschließlich steuerfreie Umsätze nach § 4 Nummer 12 Satz 1 des Umsatzsteuergesetzes ausführt, 2. 5 000 Euro in den übrigen Fällen.“

Warum ist die 5.000-Euro-Grenze eine Prognose und keine Rechnung?

Weil § 48 Abs. 2 Satz 1 EStG auf die voraussichtliche Gegenleistung des laufenden Kalenderjahres abstellt. Gefragt ist nicht, was bereits gezahlt wurde, sondern was bis zum Jahresende zusammenkommt. Nach Satz 2 werden dafür alle für denselben Leistungsempfänger erbrachten und voraussichtlich zu erbringenden Bauleistungen zusammengerechnet.

Die Grenze steht im Gesetz zweimal, mit zwei verschiedenen Beträgen. Nr. 1 nennt 15.000 Euro und gilt nur, wenn der Leistungsempfänger ausschließlich steuerfreie Umsätze nach § 4 Nr. 12 Satz 1 UStG ausführt, also im Kern die reine Wohnraumvermietung. Nr. 2 nennt 5.000 Euro für alle übrigen Fälle. Ein Bauunternehmen, ein Generalunternehmer, ein gewerblicher Bauherr landen bei 5.000 Euro.

Gerechnet wird auf die Gegenleistung, nicht auf den Nettobetrag. Drei Rechnungen über je 1.450 Euro netto ergeben 4.350 Euro. Mit 19 Prozent Umsatzsteuer sind das 5.176,50 Euro Gegenleistung. Die Grenze von 5.000 Euro nach § 48 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG ist damit überschritten, obwohl die Nettosumme darunter bleibt. Wer nur die Nettozahlen im Kopf hat, rutscht an dieser Stelle in die Abzugspflicht, ohne es zu merken.

Und es bleibt eine Prognose. Im März weiß niemand sicher, ob im Herbst ein vierter Auftrag desselben Nachunternehmers dazukommt. Kommt er, ist die Einschätzung aus dem Frühjahr überholt. Eine laufende Fortschreibung der Jahressumme ist deshalb keine Fleißaufgabe, sondern der einzige Weg, den Umschlagpunkt zu bemerken, bevor die nächste Zahlung freigegeben wird.

Was verlangt die verständige Würdigung der Gesamtumstände in § 28e Abs. 3e SGB IV?

Sie verlangt eine Bewertung des Einzelfalls. Nach § 28e Abs. 3e Satz 1 SGB IV erstreckt sich die Haftung auf das nächste Unternehmen, wenn die Beauftragung des unmittelbaren Nachunternehmers bei verständiger Würdigung der Gesamtumstände vor allem der Auflösung der Haftung dient. Maßgeblich ist nach Satz 2 die Verkehrsanschauung im Baubereich.

Das Gesetz nennt dazu drei Regelbeispiele, bei denen ein solches Rechtsgeschäft in der Regel anzunehmen ist: wenn der unmittelbare Nachunternehmer weder eigene Bauleistungen noch planerische oder kaufmännische Leistungen erbringt, wenn er kein technisches, planerisches oder kaufmännisches Fachpersonal in nennenswertem Umfang beschäftigt, oder wenn er in einem gesellschaftsrechtlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Hauptunternehmer steht. Besonderer Prüfung bedürfen nach dem letzten Satz des Absatzes vor allem Fälle, in denen der unmittelbare Nachunternehmer seinen handelsrechtlichen Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums hat.

Keines dieser Merkmale steht in einer Bescheinigung. Ob ein Betrieb Fachpersonal in nennenswertem Umfang beschäftigt, ergibt sich aus dem, was auf der Baustelle passiert, und aus dem, was der Auftraggeber über seinen Vertragspartner weiß. Die Bürgenhaftung aus § 28e Abs. 3a SGB IV gilt nach Absatz 3d ab einem geschätzten Gesamtwert aller für ein Bauwerk in Auftrag gegebenen Bauleistungen von 275.000 Euro. Welche Aufträge in diesen Gesamtwert eingehen, behandelt unser Beitrag zum Grenzwert der Nachunternehmerhaftung nach § 28e Abs. 3d SGB IV.

Auf der Gegenseite steht § 28e Abs. 3b SGB IV. Nach Satz 1 entfällt die Haftung, wenn der Unternehmer nachweist, dass er ohne eigenes Verschulden davon ausgehen konnte, dass der Nachunternehmer seine Zahlungspflicht erfüllt. Satz 2 schließt ein Verschulden aus, soweit und solange er Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit durch eine Präqualifikation nachweist, die die Eignungsvoraussetzungen nach § 6a VOB/A erfüllt. Nach Absatz 3f Satz 1 kann der Unternehmer diesen Nachweis anstelle der Präqualifikation auch durch lückenlose Unbedenklichkeitsbescheinigungen der zuständigen Einzugsstellen führen. Das Wort lückenlos ist dabei der Kern: eine Lücke von zwei Wochen ist eine Lücke.

Wann entscheidet die tatsächliche Tätigkeit und nicht die Gewerkebezeichnung?

Immer dann, wenn das Gesetz an die Leistung anknüpft und nicht an die Branche. § 48 Abs. 1 Satz 3 EStG nennt keinen Gewerkekatalog, sondern alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Was im Gewerbeschein steht, entscheidet die Frage nicht.

Daraus folgt eine unbequeme Konsequenz für die Praxis: dieselbe Firma kann beim einen Auftrag eine Bauleistung erbringen und beim nächsten nicht. Eine Wartung kann der Instandhaltung eines Bauwerks dienen und fällt dann unter den Wortlaut. Sie kann auch eine reine Kontrolle ohne Eingriff sein. Entscheidend ist, was der Nachunternehmer an diesem Bauwerk tatsächlich tut, und das steht in der Leistungsbeschreibung, nicht im Firmennamen.

Für die Prüfung heißt das: die Zuordnung eines Nachunternehmers gilt nicht auf Dauer. Sie gilt für den Auftrag, der gerade vorliegt. Ein Regelwerk kann diese Frage vorbereiten, indem es die Leistungsbeschreibung mit dem Wortlaut abgleicht und den Fall markiert. Beantworten muss sie jemand, der den Auftrag kennt.

Ein Datum kann man prüfen. Eine Verkehrsanschauung muss jemand beurteilen.Dominik Lederer, BeKlaro

Wo hat dieses Verfahren seine Grenze?

Das System sieht Unterlagen, Daten und Beträge. Es sieht nicht, wer auf der Baustelle steht. Ob ein Nachunternehmer eigene Bauleistungen erbringt oder Fachpersonal in nennenswertem Umfang beschäftigt, steht in keiner Bescheinigung. Diese Angaben kommen aus dem Betrieb, und die Bewertung trifft danach unser Team.

Eine zweite Grenze steckt im Gesetz selbst. Das Bundeszentralamt für Steuern erteilt dem Leistungsempfänger nach § 48b Abs. 6 Satz 2 EStG auf elektronische Abfrage Auskunft über die dort gespeicherten Freistellungsbescheinigungen. Diese Auskunft bestätigt einen Stand. Der Wortlaut des § 48 Abs. 2 Satz 1 EStG knüpft daneben daran an, dass der Leistende die gültige Bescheinigung vorlegt. Eine Abfrage ersetzt die Vorlage also nicht, sie prüft sie nach.

Und die dritte Grenze ist die ehrlichste: eine frühe Warnung verhindert keine Haftung. Sie verschafft Zeit, bevor eine Zahlung freigegeben wird, an der später ein Prüfer anknüpft. Wer mehr verspricht, verkauft ein Gefühl. Was sich belegen lässt, ist der Stand am Zahltag und die Entscheidung, die darauf gestützt wurde.