Schwarzarbeit beim Nachunternehmer: Wann § 8 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG den Auftraggeber selbst mit Bußgeld bedroht

Altbau mit acht Wohnungen, Kernsanierung. Bevor der Putzer kommt, müssen die Leitungen in die Wände. Der Generalunternehmer gibt die Elektro-Rohinstallation an einen kleinen Betrieb, der kurzfristig Zeit hat und günstig anbietet. Monate später stellt die Handwerkskammer fest: Der Inhaber steht nicht in der Handwerksrolle. Beim Generalunternehmer kommt ein Schreiben der Bußgeldbehörde an. Es fragt, was er davon wusste. (Das Beispiel ist zur Veranschaulichung gebildet, es beschreibt keinen realen Fall.)

Die Frage hat Gewicht. Für den Auftraggeber reicht der Rahmen nach § 8 Abs. 5 SchwarzArbG bis 50.000 Euro, und ab einer Geldbuße von 2.500 Euro sollen öffentliche Auftraggeber ihn bis zu drei Jahre von Vergaben ausschließen. Der Tatbestand greift nicht schon, weil der Nachunternehmer gegen die Handwerksordnung verstößt. Er greift, wenn der Auftraggeber davon wusste oder es fahrlässig nicht wusste.

Wann handelt der Auftraggeber nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG selbst ordnungswidrig?

Der Auftraggeber handelt nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG ordnungswidrig, wenn er Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfang ausführen lässt und weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass die beauftragten Personen vorsätzlich ohne Gewerbeanzeige nach § 14 GewO, ohne erforderliche Reisegewerbekarte nach § 55 GewO oder als zulassungspflichtiges Handwerk ohne Eintragung in die Handwerksrolle arbeiten.

Vier Merkmale tragen den Tatbestand. Erstens der Verstoß des Nachunternehmers. Er muss gegen eine Vorschrift aus Nummer 1 verstoßen, und zwar vorsätzlich.

Zweitens das Wissen des Auftraggebers. Fahrlässiges Handeln kann nach § 10 OWiG nur geahndet werden, wenn das Gesetz es ausdrücklich mit Geldbuße bedroht. Die Worte „fahrlässig nicht weiß“ tun genau das. Welche Prüfung der Auftraggeber dafür vornehmen muss, schreibt die Vorschrift nicht vor.

Drittens der erhebliche Umfang. Einen Betrag oder eine Stundenzahl nennen weder § 1 noch § 8 SchwarzArbG. Eine Entscheidung, die den Begriff für Bauaufträge beziffert, ist bei der Recherche für diesen Beitrag nicht aufgetaucht. Viertens die Rolle: Der Wortlaut spricht von Personen, die beauftragt werden, und verlangt nicht, dass der Auftraggeber dabei als Unternehmer handelt.

Welche Formen der Schwarzarbeit erfasst das Bußgeld gegen den Auftraggeber, und welche nicht?

Der Bußgeldtatbestand für Auftraggeber in § 8 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG erfasst zwei der fünf Formen aus § 1 Abs. 2 Satz 1 SchwarzArbG: die fehlende Gewerbeanzeige oder Reisegewerbekarte und das zulassungspflichtige Handwerk ohne Eintragung in die Handwerksrolle. Für Nummer 1 bis 3, also sozialversicherungsrechtliche und steuerliche Pflichten sowie Mitteilungspflichten von Sozialleistungsempfängern, enthält sie keinen Auftraggebertatbestand.

Der Begriff Schwarzarbeit ist im Gesetz weiter, als das Bußgeld reicht. § 1 Abs. 2 Satz 1 SchwarzArbG nennt fünf Fälle. Nummer 1 betrifft sozialversicherungsrechtliche Melde-, Beitrags- und Aufzeichnungspflichten, Nummer 2 steuerliche Pflichten, Nummer 3 Mitteilungspflichten von Empfängern von Sozialleistungen. Nummer 4 und 5 sind die Gewerbeanzeige und die Handwerksrolle.

Nur diese beiden letzten finden sich als Buchstaben d und e in § 8 Abs. 1 Nr. 1 wieder, und nur auf Nummer 1 verweist Nummer 2. Für den Generalunternehmer heißt das: Dieser Bußgeldtatbestand fragt nicht, ob der Nachunternehmer seine Leute anmeldet. Er fragt, ob der Betrieb überhaupt angezeigt und, wo nötig, eingetragen ist.

Das macht die anderen Fälle nicht harmlos. Für den Mindestlohn gibt es mit § 21 Abs. 2 MiLoG einen eigenen Bußgeldtatbestand gegen den Auftraggeber, der weiter unten mit § 8 SchwarzArbG verglichen wird.

Wie hoch kann die Geldbuße ausfallen, und was folgt bei öffentlichen Aufträgen?

Die Geldbuße nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG kann nach § 8 Abs. 5 SchwarzArbG bis 50.000 Euro betragen. Ab einer Geldbuße von wenigstens 2.500 Euro sollen öffentliche Auftraggeber den Betrieb nach § 21 Abs. 1 SchwarzArbG bis zu drei Jahre ausschließen, ohne Verfahren schon dann, wenn kein vernünftiger Zweifel an einer schwerwiegenden Verfehlung besteht.

Über das Bußgeld entscheidet nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG die nach Landesrecht zuständige Behörde, nicht die Zollverwaltung. Welche Stelle das ist, legt jedes Land selbst fest.

Der Ausschluss kann teurer werden als die Geldbuße. § 21 Abs. 1 Satz 1 SchwarzArbG erfasst Bewerber, die selbst oder deren nach Satzung oder Gesetz Vertretungsberechtigte belegt worden sind. Trifft eine Geldbuße von 3.000 Euro den Geschäftsführer einer GmbH, liegt sie über der Schwelle von 2.500 Euro, und die Gesellschaft soll als Bewerberin ausgeschlossen werden, für bis zu drei Jahre. Vor der Entscheidung ist der Bewerber nach Satz 6 zu hören.

Wer für Gemeinden baut, merkt das bei der nächsten Ausschreibung. Bewirbt sich der Betrieb um die Sanierung einer Grundschule mit geschätzt 240.000 Euro ohne Umsatzsteuer und soll er den Zuschlag erhalten, fragt der öffentliche Auftraggeber vorher beim Wettbewerbsregister an. Die Pflicht dazu besteht nach Satz 5 ab 50.000 Euro, und 240.000 Euro liegen darüber.

Woran erkennt der Auftraggeber, ob ein Nachunternehmer in die Handwerksrolle gehört?

Ob ein Nachunternehmer in die Handwerksrolle gehört, hängt nach § 1 Abs. 1 und 2 HwO daran, ob er selbständig und handwerksmäßig ein Gewerbe aus Anlage A der Handwerksordnung betreibt, sei es vollständig oder mit Tätigkeiten, die für dieses Gewerbe wesentlich sind. Elektrotechniker, Installateur und Heizungsbauer sowie Maurer und Betonbauer stehen in Anlage A.

Anlage A zählt 53 Gewerbe auf. Für den Bau sind darunter etwa Maurer und Betonbauer (Nr. 1), Dachdecker (Nr. 4), Metallbauer (Nr. 13), Installateur und Heizungsbauer (Nr. 24) und Elektrotechniker (Nr. 25). Wer einen dieser Betriebe beauftragt, sollte die Eintragung sehen.

Schwieriger wird es bei Teilarbeiten. Keine wesentlichen Tätigkeiten sind nach § 1 Abs. 2 Satz 2 HwO insbesondere solche, die in bis zu drei Monaten erlernt werden können, die für das Gesamtbild des Handwerks nebensächlich sind oder die nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind. Mehrere Tätigkeiten der ersten beiden Arten zusammen können nach Satz 3 trotzdem wesentlich sein. Das ist eine Wertung, keine Liste.

Bei der Nachfrage helfen zwei Vorschriften. Eine Einzelauskunft aus der Handwerksrolle ist nach § 6 Abs. 2 Satz 1 HwO jedem zu erteilen, der ein berechtigtes Interesse glaubhaft darlegt. Aus der Gewerbeanzeige dürfen Name, Geschäftsbezeichnung, betriebliche Anschrift und angezeigte Tätigkeit nach § 14 Abs. 5 Satz 2 GewO allgemein zugänglich gemacht werden.

Eine Gewerbeanzeige ist ein Formular. Fehlt sie beim Nachunternehmer, will die Behörde vom Auftraggeber wissen, was er wusste, und dann zählt, was in seiner Akte steht.Dominik Lederer, BeKlaro

Was unterscheidet § 8 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG vom Mindestlohn-Bußgeld nach § 21 Abs. 2 MiLoG?

§ 8 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG reicht bis 50.000 Euro, § 21 Abs. 2 MiLoG nach § 21 Abs. 3 MiLoG bis 500.000 Euro. § 21 Abs. 2 MiLoG verlangt, dass der Auftraggeber als Unternehmer einen anderen Unternehmer beauftragt, und erfasst auch dessen Nachunternehmer. Beide Vorschriften lassen Wissen oder fahrlässige Unkenntnis des Auftraggebers genügen und verlangen einen erheblichen Umfang.

Beide Texte nebeneinander zeigen drei Unterschiede. Der erste ist der Rahmen, der zehnmal so hoch liegt. Der zweite ist die Rolle: Das Mindestlohngesetz fragt nach dem Unternehmer, das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz nach dem, der Personen beauftragt. Der dritte ist die Kette. § 21 Abs. 2 Nr. 2 MiLoG greift auch, wenn der beauftragte Unternehmer einen Nachunternehmer einsetzt oder dessen Tätigwerden zulässt. § 8 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG nennt nur die Personen, die der Auftraggeber selbst beauftragt.

Gemeinsam ist beiden die Frage nach dem Wissen. Wie ein Betrieb dokumentiert, was er über die Lohnzahlung seiner Nachunternehmer wusste, beschreibt der Beitrag zum Mindestlohn-Bußgeld für Auftraggeber nach § 21 Abs. 2 MiLoG. Für Gewerbeanzeige und Handwerksrolle ist die Akte einfacher, weil sich beide Nachweise vor dem ersten Einsatztag anfordern lassen.

Was übernimmt BeKlaro bei Gewerbeanmeldung und Handwerksrolle, und was nicht?

BeKlaro führt die Gewerbeanmeldung und den Nachweis der Eintragung in die Handwerksrolle als Nachweise je Nachunternehmer, zeigt fehlende Belege an und legt jeden Eingang mit Datum in die Prüfmappe. Ob eine Tätigkeit zulassungspflichtig ist, entscheidet BeKlaro nicht, und ein Bußgeldverfahren schließt BeKlaro nicht aus.

Der Nachunternehmer schickt seine Belege per E-Mail oder WhatsApp. Das System liest sie aus, ordnet sie dem Nachunternehmer zu und zeigt im Leitstand, welcher Nachweis fehlt. Ab dem Tarif Starter kontrolliert unser Team unklare Belege persönlich nach. In der Prüfmappe steht zu jedem Datum, woher es stammt: gelesen, abgeleitet, manuell eingetragen oder angenommen.

Im Beispiel vom Anfang hätte vor dem ersten Einsatztag im Leitstand für den Elektrobetrieb kein Nachweis der Eintragung gestanden. Die Nachfrage beim Inhaber und seine Antwort wären mit Datum in der Akte gelandet.

Auf der Baustelle sieht das System niemanden. Wer am Montag mit dem Nachunternehmer anrückt und welche Arbeiten er tatsächlich ausführt, wissen Bauleiter und Polier.

BeKlaro wertet aus, was der Nachunternehmer einreicht. Ob eine Teilarbeit für ein Handwerk aus Anlage A wesentlich ist, bleibt eine Wertung nach § 1 Abs. 2 HwO, die der Betrieb mit der Handwerkskammer klärt. Ein Bußgeldverfahren nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG kann BeKlaro nicht ausschließen, und über die Geldbuße entscheidet die Behörde des Landes.