„HLS-Installationen, 2 AK“: Wann der Nachunternehmervertrag als verbotene Arbeitnehmerüberlassung nichtig ist

6. November 2026 Urteil 11 Min. Lesezeit

Kurz gesagt

Das Verbot der Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe ist eine Regel in § 1b Satz 1 AÜG, die das Überlassen von Arbeitnehmern in Baubetriebe für Arbeiten untersagt, die üblicherweise Arbeiter verrichten; Ausnahmen stehen in Satz 2 und 3.

Das Kammergericht Berlin hat am 25. November 2025 (21 U 200/24) einen „Subunternehmervertrag“ ohne beschriebenes Werk zu 24 Euro je Stunde deshalb für nichtig gehalten. Das Urteil half im Prozess dem Auftraggeber. Daneben stehen ein Bußgeld bis 30.000 Euro nach § 16 AÜG, die mögliche Arbeitgeberstellung nach § 10 AÜG und die Entleiherhaftung nach § 42d EStG, vor der eine Freistellungsbescheinigung dann nicht schützt. BeKlaro bewertet den Vertragstyp nicht, diese Prüfung bleibt beim Betrieb.

Zwei Bauunternehmen, ein Papier mit der Überschrift „Subunternehmervertrag“. Als Gegenstand steht dort: „HLS-Installationen, 2 AK“. Darunter 24 Euro die Stunde. Kein Leistungsverzeichnis, nur der Satz, das Verzeichnis des Generalunternehmervertrags sei bekannt.

Wer länger am Bau ist, kennt solche Papiere. Das Kammergericht Berlin hat dieses eine am 25. November 2025 für nichtig gehalten. Der Auftraggeber musste offene Rechnungen über 29.160 Euro nicht bezahlen. Das klingt nach einem Sieg. Wer es so liest, hat die zweite Hälfte der Rechnung noch nicht gesehen.

Was hat das Kammergericht im Verfahren 21 U 200/24 entschieden?

Das Kammergericht Berlin hat am 25. November 2025 (21 U 200/24) einen Vertrag über „HLS-Installationen, 2 AK“ zu 24 Euro je Stunde als Dienstvertrag auf Arbeitnehmerüberlassung eingeordnet und wegen Verstoßes gegen § 1b Satz 1 AÜG für nichtig gehalten. Die Klage des Nachunternehmers auf 29.160 Euro einschließlich Umsatzsteuer wurde abgewiesen.

Der Vertrag stammt vom 25. Mai 2023 (Rn. 2). Bis zum 9. Dezember 2023 bezahlte der Auftraggeber Leistungen von mehr als 100.000 Euro (Rn. 3). Für die Zeit danach bis Ende Januar 2024 zahlte er nicht mehr. Das Landgericht Berlin II gab der Klage statt: ein Dienstvertrag, aber nicht nichtig (Rn. 6). Das Kammergericht änderte das Urteil ab und ließ die Revision nicht zu.

Die Begründung hat drei Schritte. Ein Werkerfolg ist nicht vereinbart, also kein Bauvertrag (Rn. 17). Übrig bleibt ein Dienst, und der kann nur darin bestehen, Arbeitskräfte zu überlassen (Rn. 19). Weil der Auftraggeber ein Baubetrieb ist und die Leute Installationen ausführen, greift das Verbot. Die Parteien trugen auch nach dem Hinweis des Senats keine Ausnahme vor.

Eine Einschränkung gehört dazu. Als Rechtsgrundlage nennt das Gericht „§ 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG bzw. § 134 BGB i.V.m. § 1b AÜG“. § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG knüpft nach seinem Wortlaut an die fehlende Erlaubnis an, und ob der Nachunternehmer eine hatte, stellt das Urteil nicht fest. Es ist die Entscheidung eines Oberlandesgerichts zu einem dünnen Papier, keine Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs.

Woran erkennt ein Gericht, ob ein Nachunternehmer ein Werk schuldet oder nur Leute stellt?

Ein Gericht prüft, ob der Nachunternehmer einen bestimmten Erfolg schuldet und seine Leute selbst anweist. Arbeitnehmerüberlassung liegt nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG vor, wenn Arbeitnehmer in die Arbeitsorganisation des Einsatzbetriebs eingegliedert sind und dessen Weisungen unterliegen. Widersprechen sich Vertrag und Baustelle, zählt nach § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Baustelle.

Die Überschrift hilft nicht. Der Bundesgerichtshof hat das schon am 21. Januar 2003 gesagt (X ZR 261/01): Maßgeblich ist der tatsächliche Geschäftsinhalt, nicht die gewählte Bezeichnung. Dort lief ein „Werkvertrag“ über Stahlbau. Zu unterstellen war, dass der Betriebsleiter des Auftraggebers die Arbeit täglich einteilte, Material, Werkzeug und Arbeitskleidung gestellt wurden und Überstunden vom Auftraggeber kamen. Trifft das zu, so der Senat, ist der Vertrag Überlassung; die Feststellungen musste das Berufungsgericht nachholen.

Vier Fragen tragen die Rechtsprechung, die wir gelesen haben:

Ist das Werk beschrieben? Hätte der Nachunternehmer ein Werk geschuldet, hätte es „in irgendeiner Form im Vertrag beschrieben werden müssen“, etwa durch Leistungsverzeichnis, Baubeschreibung oder Bezugnahme (KG, 15. Februar 2022, 21 U 1116/20, Rn. 23, dort zum polnischen Vertragsrecht; Leitsatz 1 fasst es allgemein). Der Verweis auf ein fremdes Verzeichnis reichte 2025 nicht, weil offen blieb, welcher Teil gemeint war (Rn. 17).
Wer stellt das Material? Eine Vergütung nur für Stunden, nicht für Material, sprach beim Kammergericht für Weisung und Beistellung durch den Auftraggeber (Rn. 17).
Wer teilt die Leute ein? Der Besteller darf Anweisungen zum Werk geben. Das OLG Düsseldorf (22. August 2014, I-22 U 39/13, Rn. 173) begrenzt das auf das konkrete Werk. Dort wies der Projektleiter des Auftraggebers die Arbeit je nach Tageslage zu und sagte, wo und wann geschweißt wird (Rn. 161, 178).
Trägt der Nachunternehmer ein Risiko? Die Fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit zum AÜG (Stand 22. Mai 2026, FW 1.3.1) nennen als Elemente des Werkvertrags ein zurechenbares Ergebnis, eigene Dispositionsfreiheit, Gewährleistung, erfolgsorientierte Abrechnung und Abnahme.

Stundenlohn allein entscheidet nicht. Nach dem OLG Düsseldorf (Rn. 168) kann auch beim Werkvertrag die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen sein. Im selben Fall blieben drei Festpreisaufträge außerhalb der Überlassung, nur die Stundenlohnarbeiten wurden so eingeordnet (Rn. 161). Der Stundensatz ist also ein Indiz, kein Urteil.

Bei einzelnen Selbständigen stellt sich die verwandte Frage anders, sie läuft über die Statusfeststellung bei Ein-Personen-Nachunternehmern. Hier geht es um die Kolonne eines Betriebs.

Warum ist Arbeitnehmerüberlassung in Baubetriebe grundsätzlich verboten?

Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes ist nach § 1b Satz 1 AÜG unzulässig, soweit es um Arbeiten geht, die üblicherweise Arbeiter verrichten. Das Verbot hängt am Betrieb, in den überlassen wird. Eine Buchhalterin darf ein Verleiher mit Erlaubnis in einen Baubetrieb überlassen, einen Bauhelfer grundsätzlich nicht. Ausnahmen nennen Satz 2 und 3.

§ 1b Satz 1 AÜG und § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG

„Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 in Betriebe des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, ist unzulässig.“

„Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen.“

Das Beispiel mit Buchhaltung und Bauhelfer stammt sinngemäß aus dem Merkblatt von SOKA-BAU zur Arbeitnehmerüberlassung. Den Schutzzweck beschreibt das Kammergericht im Urteil von 2022 (Rn. 32): Das Verbot schützt die Arbeitnehmer und die Konkurrenzbetriebe, die ohne Überlassung arbeiten, nicht die Vertragsparteien. Deshalb gilt es dort auch für Verträge nach ausländischem Recht (Leitsatz 2).

„Betrieb des Baugewerbes“ legt die Bundesagentur (FW 1b.1 Abs. 1 und 2) über § 101 Abs. 2 SGB III und die Baubetriebe-Verordnung aus: Ein Betrieb, der arbeitszeitlich überwiegend Bauleistungen auf dem Baumarkt erbringt. Ein echter Grenzfall bleibt der reine Installationsbetrieb als Einsatzbetrieb. § 2 Nr. 6 BaubetrV nimmt das Installationsgewerbe von der Förderung aus, das Urteil von 2025 betraf aber einen Beklagten, der ein Bauunternehmen betreibt (Rn. 1), und klärt diese Frage nicht. Hier entscheidet die tatsächliche Tätigkeit des einsetzenden Betriebs, nicht die Gewerkebezeichnung des Nachunternehmers.

Welche Ausnahmen lässt § 1b AÜG im Baugewerbe zu?

§ 1b AÜG kennt drei Ausnahmen vom Verbot: allgemeinverbindliche Tarifverträge, die das bestimmen (Satz 2 Buchstabe a), Überlassung zwischen Baubetrieben, wenn der Verleiher nachweislich seit mindestens drei Jahren von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen erfasst ist (Buchstabe b), und eine eigene Regelung für Betriebe aus dem Europäischen Wirtschaftsraum (Satz 3). Die Erlaubnispflicht nach § 1 AÜG bleibt grundsätzlich bestehen.

Die Bundesagentur liest Buchstabe b eng. Die vier Tarifbereiche sind Bauhauptgewerbe, Dachdeckerhandwerk, Gerüstbau sowie Garten- und Landschaftsbau, und Überlassung ist nur innerhalb des jeweiligen Bereichs zulässig (FW 1b.2 Abs. 4). Den Nachweis hält der Verleiher mit Beginn des Verleihs vor (Abs. 3). Bei der Kollegenhilfe nach § 1a AÜG gilt § 1b Satz 1 ebenfalls (FW 1a.1 Abs. 1).

Wer sich auf eine Ausnahme stützt, schreibt das auch so auf. Der Vertrag braucht Textform (§ 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG), die Überlassung muss ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person konkretisiert sein (§ 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG). Ein Papier, das sich Subunternehmervertrag nennt, leistet das nicht.

Offen ist die europarechtliche Seite. Ob § 1b Satz 1 AÜG die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV verletzt, hat das Kammergericht 2022 ausdrücklich nicht entschieden (Rn. 15, 36, 43). Darauf baut kein Betrieb einen Vertrag.

Was bekommt der Nachunternehmer, wenn der Vertrag nichtig ist?

Der Nachunternehmer bekommt aus einem wegen § 1b AÜG nichtigen Vertrag keine vereinbarte Vergütung. Nach dem Kammergericht (Rn. 20 und 21) kommt nur ein Bereicherungsanspruch in Betracht. Er richtet sich auf das, was der Auftraggeber erspart hat, weil der Nachunternehmer die Arbeiter entlohnt hat. Stunden und gezahlter Lohn müssen dafür feststehen.

Daran scheiterte die Klage. Die Stunden waren bestritten und nicht bewiesen (Rn. 22), zum gezahlten Lohn fehlte jeder Vortrag (Rn. 23). Das Kammergericht stützt sich auf den Bundesgerichtshof vom 8. November 1979 (VII ZR 337/78): kein Wertersatz für die Dienste, wohl aber Herausgabe des Ersparten.

Für den Auftraggeber ist das kein Freibrief. Hätte der Nachunternehmer Stundenzettel und Lohnnachweise vorgelegt, wäre ein Zahlungsanspruch in Höhe des Ersparten möglich gewesen. Wie nah das liegt, zeigt der Fall von 2022: 2.524 belegte Stunden zu 20 Euro ergaben 50.480 Euro, die der Auftraggeber zahlen musste. Dort galt allerdings polnisches Recht, und das Kammergericht weist selbst darauf hin, dass die Höhe nach deutschem Recht anders zu bestimmen ist (Rn. 41, 42).

Unsere Einordnung, nicht Inhalt des Urteils: Wer keinen Werkerfolg vereinbart hat, hat auch keinen, dessen Mangel er rügen kann. Das kann im Streit um eine undichte Leitung teuer werden.

Welche Folgen treffen den Auftraggeber, auch wenn er den Prozess gewinnt?

Der Auftraggeber handelt nach § 16 Abs. 1 Nr. 1f AÜG ordnungswidrig, wenn er vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 1b Satz 1 AÜG Arbeitnehmer tätig werden lässt. Die Geldbuße reicht nach § 16 Abs. 2 AÜG bis 30.000 Euro. Nach § 1 Abs. 3 Nr. 3 Buchstabe b SchwarzArbG gilt das zugleich als illegale Beschäftigung.

Die Norm spricht ausdrücklich vom Überlassen „oder tätig werden“ lassen. Sie trifft also auch den Betrieb, der die Leute einsetzt. Für die Ahndung sind nach der Bundesagentur die Behörden der Zollverwaltung zuständig (FW 1b.2 Abs. 10). Überlassene ausländische Arbeitskräfte ohne erforderliche Berechtigung tätig werden zu lassen, ist ein eigener Tatbestand mit bis zu 500.000 Euro (§ 16 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 AÜG). Der Beklagte im Fall von 2025 behauptete fehlende Arbeitserlaubnisse (Rn. 5), das Gericht entschied darüber nicht.

Schwerer wiegt die Arbeitgeberstellung. Hat der Verleiher keine Erlaubnis, oder ist die Überlassung nicht ausdrücklich bezeichnet und die Person nicht konkretisiert, ist der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 und 1a AÜG unwirksam, sofern keine Festhaltenserklärung vorliegt. Dann gilt nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher als zustande gekommen, mit mindestens dem vereinbarten Lohn (Satz 5). Als Arbeitgeber schuldet der Entleiher den Gesamtsozialversicherungsbeitrag nach § 28e Abs. 1 SGB IV. Zahlt der Verleiher Lohn, haften beide insoweit als Gesamtschuldner (§ 28e Abs. 2 Satz 3 und 4 SGB IV).

Ob das auch gilt, wenn allein § 1b AÜG verletzt ist, Erlaubnis und Bezeichnung aber stimmen, beantwortet der Wortlaut von § 9 AÜG nicht. Das Urteil von 2025 rechnet mit der Fiktion des § 10 AÜG, ohne eine Erlaubnis zu prüfen (Rn. 23). Wir lassen das offen.

Bei wirksamem Vertrag haftet der Entleiher nach § 28e Abs. 2 Satz 1 SGB IV wie ein selbstschuldnerischer Bürge, kann aber nach Satz 2 die Zahlung verweigern, bis die Einzugsstelle den Arbeitgeber gemahnt hat und die Mahnfrist abgelaufen ist. Die Schwelle von 275.000 Euro in Abs. 3d und die Enthaftung in Abs. 3b und 3f beziehen sich nach dem Wortlaut auf die Haftung nach Abs. 3a, also auf beauftragte Bauleistungen. Wer die Unbedenklichkeitsbescheinigung im Ordner hat, sollte nicht annehmen, dass sie für eine Überlassung dasselbe leistet.

Warum hilft die Freistellungsbescheinigung bei einer Überlassung nicht?

Die Freistellungsbescheinigung betrifft den Steuerabzug bei Bauleistungen. Nach Rn. 8 des BMF-Schreibens vom 19. Juli 2022 ist Arbeitnehmerüberlassung keine Bauleistung. Nach Rn. 95 greift die Schutzwirkung des § 48 Abs. 4 EStG dann nicht, und die Entleiherhaftung nach § 42d Abs. 6 und 8 EStG bleibt möglich, obwohl eine Bescheinigung vorlag.

Im Normalfall sperrt die vorliegende Bescheinigung über § 48b Abs. 5 und § 48 Abs. 4 Nr. 2 EStG die Haftung des Entleihers für Lohnsteuer. Das gilt ebenso für den angemeldeten und abgeführten Abzug. Liegt in Wahrheit Überlassung vor, fällt diese Sperre nach Auffassung des BMF weg (Rn. 95). Das ist die Stelle, an der ein vollständiger Ordner beruhigt und trotzdem nichts trägt.

§ 42d Abs. 6 EStG ist keine Automatik. Der Entleiher haftet nicht, wenn der Überlassung eine Erlaubnis zugrunde liegt und er seine Mitwirkungspflichten nachweist (Satz 2), oder wenn er sich ohne Verschulden über das Vorliegen einer Überlassung geirrt hat (Satz 3). In Anspruch genommen wird er nur, soweit die Vollstreckung in das inländische bewegliche Vermögen des Arbeitgebers fehlgeschlagen ist oder keinen Erfolg verspricht; § 219 Satz 2 AO gilt entsprechend (Satz 6). Die Haftung beschränkt sich auf die Überlassungszeit (Satz 4). Ist der Entleiher über § 10 AÜG selbst Arbeitgeber, dreht § 42d Abs. 7 EStG das Verhältnis um: Dann haftet der Verleiher wie ein Entleiher.

Ein Rechenbeispiel mit gewählter Annahme, nicht aus dem Urteil: Vereinbart sind 100.000 Euro ohne Umsatzsteuer, die Lohnsteuer ist schwer zu ermitteln. Dann setzt § 42d Abs. 6 Satz 7 EStG die Haftungsschuld mit 15.000 Euro an, solange der Entleiher keine niedrigere glaubhaft macht. Die Bauabzugsteuer rechnet anders: Aus 100.000 Euro netto werden mit 19 Prozent Umsatzsteuer 119.000 Euro Gegenleistung und 17.850 Euro Abzug (§ 48 Abs. 3 EStG). Derselbe Prozentsatz, zwei Bemessungsgrundlagen.

Niemand sollte daraus den Schluss ziehen, den Steuerabzug bei unklarem Vertrag wegzulassen. Bleibt es eine Bauleistung oberhalb der Freigrenzen des § 48 Abs. 2 EStG und liegt keine gültige Bescheinigung vor, haftet der Auftraggeber nach § 48a Abs. 3 Satz 1 EStG für den nicht abgeführten Abzugsbetrag, soweit ihn nicht Satz 2 und 3 entlasten. Die Einordnung gehört vor die Zahlung und mit dem Steuerberater geklärt.

Was prüft BeKlaro bei dieser Frage und was nicht?

BeKlaro überwacht Nachweise eines Nachunternehmers wie Freistellungsbescheinigung und Unbedenklichkeitsbescheinigung und hält fest, wann sie vorlagen. Ob ein Vertrag ein Werk beschreibt oder die Kolonne nach Weisung des Bauleiters arbeitet, bewertet BeKlaro nicht. Diese Prüfung bleibt beim Betrieb und bei seinem Rechtsberater, auch bei grüner Ampel.

Das ist die Grenze unseres Verfahrens, und sie liegt hier mitten im Thema. Das System sieht, ob eine Vereinbarung zur Zusammenarbeit vorliegt und aktuell ist. Was darin steht, ordnet es nicht rechtlich ein. Was morgens um sieben auf der Baustelle passiert, sieht es gar nicht. Eine vollständige Prüfmappe sagt nichts darüber, ob aus dem Werkvertrag im Lauf des Auftrags eine Kolonne im Stundenlohn geworden ist.

Was das Verfahren beiträgt: einen festen Termin vor jeder Zahlung und einen datierten Stand. Unser Team kontrolliert ab dem Tarif Starter Unstimmigkeiten bei den Nachweisen, nicht den Vertragstyp. Die Frage nach Stundenzetteln und Einteilung kann der Betrieb an denselben Termin hängen. Wir halten das für den ehrlichen Weg, denn Ruhe im Betrieb entsteht nicht aus einem grünen Punkt, sondern aus einem Vertrag, der beschreibt, was gebaut wird.

Ein Vertrag ohne beschriebenes Werk spart am Anfang zehn Minuten. Am Ende fragt das Gericht, wer die Leute eingeteilt hat, und die Mappe im Regal antwortet nicht.Dominik Lederer, BeKlaro

Welcher Ablauf zeigt am ehesten, ob aus dem Werkvertrag ein Personaleinsatz geworden ist?

Merkmal	Ordner und Excel-Liste	Vertragsprüfung nur bei Auftragsbeginn	BeKlaro
Zeitpunkt der Prüfung	Der Vertrag wird beim Anlegen der Akte abgeheftet, ob darin überhaupt ein Werk beschrieben ist, fragt dabei niemand	Einmal vor dem Start liest jemand Leistungsbeschreibung und Preisform, die spätere Durchführung auf der Baustelle bleibt ungesehen	Vor jeder Freigabe zeigt die Ampel den Stand der Nachweise, und an diesen festen Termin hängt der Betrieb seine eigene Frage nach Stundenzetteln und Einteilung
Verhalten bei Ablauf während der Zusammenarbeit	Läuft ein Nachweis ab oder wird aus dem Festpreis eine Kolonne im Stundenlohn, zeigt die Liste keines von beidem an	Ein Nachtrag auf Stundenbasis fällt erst auf, wenn jemand den Vertrag noch einmal öffnet, meist bei der Rechnung	Läuft ein Nachweis ab, erscheint das vor der nächsten Zahlung; eine geänderte Arbeitsweise sieht das System nicht, die meldet der Bauleiter an den festen Termin
Aufwand im Betrieb je Nachunternehmer	Gering beim Abheften, hoch im Streitfall, weil Vertrag, Stundenzettel und Bautagebuch dann erst zusammengesucht werden	Eine gründliche Lesung je Vertrag, danach kein Aufwand mehr, aber auch keine Aussage über den weiteren Einsatz	Das Einsammeln der Nachweise läuft über das Verfahren, damit bleibt Zeit für die Frage, die nur der Bauleiter beantworten kann
Belegbarkeit gegenüber Prüfern	Belegt ist, dass ein Papier existiert, nicht, wann es zuletzt geprüft wurde oder wie auf der Baustelle gearbeitet wurde	Belegt ist der Vertragsstand am ersten Tag, nicht die tatsächliche Durchführung, auf die es nach § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG ankommt	Prüfmappe und Audit-Protokoll belegen, wann welcher Nachweis vorlag; Vertrag, Aufmaß und Bautagebuch legt der Betrieb selbst daneben

Wie ein Auftraggeber in sechs Schritten prüft, ob ein Nachunternehmer ein Werk schuldet oder Personal stellt

Sechs Schritte von der Beauftragung bis zur laufenden Baustelle. Der Ablauf ist eine Einordnung von BeKlaro, kein gesetzlicher Katalog, und ersetzt keine Rechtsberatung.

Werk beschreiben. Legen Sie vor der Beauftragung fest, welcher Abschnitt, welche Menge und welches Ergebnis geschuldet sind. Ein Hinweis auf ein fremdes Leistungsverzeichnis genügt nicht, wenn offen bleibt, welcher Teil gemeint ist.
Preisform und Material prüfen. Prüfen Sie, ob nach Ergebnis abgerechnet wird und wer das Material stellt. Stundenlohn für Nebenarbeiten ist möglich. Rechnet der Vertrag ausschließlich Stunden ab, ist das ein Warnzeichen.
Weisungsweg festlegen. Benennen Sie auf der Seite des Nachunternehmers eine Person, die dessen Leute einteilt. Ihr Bauleiter spricht mit dieser Person über das Werk und teilt nicht selbst die einzelnen Arbeiter ein.
Echten Personalbedarf offen behandeln. Brauchen Sie nur Leute, klären Sie vor dem ersten Einsatz die Ausnahme nach § 1b Satz 2 oder 3 AÜG, die Erlaubnis nach § 1 AÜG, die ausdrückliche Bezeichnung, die Benennung der Personen und die Textform. Greift in einem Baubetrieb keine Ausnahme, unterbleibt der Einsatz für Arbeiterarbeiten.
Durchführung gegenlesen. Vergleichen Sie während der Ausführung Stundenzettel und Bautagebuch mit dem Vertrag. Weicht die Baustelle ab, passen Sie Vertrag oder Einsatz an, denn nach § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG zählt die tatsächliche Durchführung.
Zweifel vor der Zahlung klären. Bleibt die Einordnung unklar, sprechen Sie vor der nächsten Zahlung mit Rechts- und Steuerberater. Lassen Sie den Steuerabzug nicht aus eigener Einschätzung weg, und legen Sie Vertrag, Prüfstand und Ergebnis datiert ab.

Häufige Fragen

Ist jeder Stundenlohnvertrag mit einem Nachunternehmer verbotene Arbeitnehmerüberlassung?

Nein. Stundenlohn ist nach OLG Düsseldorf (22. August 2014, I-22 U 39/13, Rn. 168) auch beim Werkvertrag möglich und bleibt ein Indiz. Maßgeblich ist, ob ein Werk beschrieben ist und wer die Leute einteilt. Fehlen Werk und eigene Einteilung, liegt nach KG 21 U 200/24 grundsätzlich Überlassung vor, die nach § 1b Satz 1 AÜG für Arbeiterarbeiten in Baubetriebe unzulässig ist.

Darf ein Baubetrieb Arbeiter von einem anderen Baubetrieb ausleihen?

Grundsätzlich nein, nach § 1b Satz 1 AÜG. Zulässig ist es nur unter den Ausnahmen des § 1b Satz 2 und 3 AÜG, zwischen Baubetrieben etwa, wenn der Verleiher nachweislich seit mindestens drei Jahren von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen erfasst ist. Die Erlaubnis nach § 1 AÜG, die ausdrückliche Bezeichnung und die Textform kommen hinzu.

Muss der Auftraggeber bei einem nichtigen Vertrag gar nichts bezahlen?

Doch, das ist möglich. Nach KG 21 U 200/24 (Rn. 20, 21) schuldet er zwar nicht die vereinbarte Vergütung, aber es kommt ein Bereicherungsanspruch auf das in Betracht, was er an Lohn erspart hat. Im Fall von 2025 scheiterte dieser Anspruch nur daran, dass Stunden und gezahlter Lohn nicht feststanden.

Schützt eine gültige Freistellungsbescheinigung, wenn der Vertrag in Wahrheit Arbeitnehmerüberlassung ist?

Nein, nicht vor der Entleiherhaftung. Arbeitnehmerüberlassung ist nach Rn. 8 des BMF-Schreibens vom 19. Juli 2022 keine Bauleistung, und nach Rn. 95 bleibt die Inanspruchnahme als Entleiher nach § 42d Abs. 6 und 8 EStG dann möglich, obwohl eine Bescheinigung vorlag. § 42d Abs. 6 Satz 2, 3 und 6 EStG setzen dieser Haftung eigene Grenzen.

Gilt § 1b AÜG auch für Nachunternehmer aus dem EU-Ausland?

Ja. Das Kammergericht wertet § 1b Satz 1 AÜG als Eingriffsnorm, die auch bei ausländischem Vertragsrecht gilt (15. Februar 2022, 21 U 1116/20, Leitsatz 2). § 1b Satz 3 AÜG enthält eine eigene Ausnahme für Betriebe aus dem Europäischen Wirtschaftsraum. Ob das Verbot mit Art. 56 AEUV vereinbar ist, ließ das Gericht offen.

Prüft BeKlaro, ob ein Nachunternehmervertrag ein Werkvertrag ist?

Nein. BeKlaro überwacht Nachweise und hält fest, wann sie vorlagen. Den Vertragstyp und den Einsatz auf der Baustelle bewertet BeKlaro nicht. Diese Einordnung bleibt beim Betrieb und seinem Rechtsberater.

Transparenz-Hinweis

Dieser Beitrag erklärt Rechtslage und Prüfpraxis allgemein und ersetzt keine Rechts- oder Steuerberatung im Einzelfall. Maßgeblich ist immer die konkrete Vertrags- und Auftragslage. Stand der Angaben: 6. November 2026.

Zitierfähige Kernfakten:

Das Kammergericht Berlin hat am 25. November 2025 (21 U 200/24) einen Vertrag über „HLS-Installationen, 2 AK“ zu 24 Euro je Stunde ohne beschriebenes Werk als auf Arbeitnehmerüberlassung gerichteten Dienstvertrag eingeordnet und wegen Verstoßes gegen § 1b Satz 1 AÜG für nichtig gehalten.
Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise Arbeiter verrichten, ist nach § 1b Satz 1 AÜG unzulässig; Ausnahmen enthalten § 1b Satz 2 Buchstabe a und b sowie Satz 3 AÜG.
Wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 1b Satz 1 AÜG Arbeitnehmer überlässt oder tätig werden lässt, handelt nach § 16 Abs. 1 Nr. 1f AÜG ordnungswidrig; die Geldbuße reicht nach § 16 Abs. 2 AÜG bis 30.000 Euro.
Aus einem wegen § 1b AÜG nichtigen Vertrag kommt nach KG 21 U 200/24 nur ein Bereicherungsanspruch des Nachunternehmers in Betracht, gerichtet auf den ersparten Lohn; dafür müssen Stunden und gezahlter Lohn feststehen.
Arbeitnehmerüberlassung ist nach Rn. 8 des BMF-Schreibens vom 19. Juli 2022 keine Bauleistung; nach Rn. 95 schließt eine vorliegende Freistellungsbescheinigung die Entleiherhaftung nach § 42d Abs. 6 und 8 EStG dann nicht aus.
Bei vereinbarten 100.000 Euro ohne Umsatzsteuer und schwer ermittelbarer Lohnsteuer beträgt die Haftungsschuld nach § 42d Abs. 6 Satz 7 EStG 15.000 Euro, solange der Entleiher keine niedrigere Lohnsteuer glaubhaft macht; Satz 2, 3 und 6 begrenzen diese Haftung.

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