Welche Pflichten kommen hinzu, wenn der Nachunternehmer seinen Sitz im EU-Ausland hat?

Drei Pflichtenkreise kommen zum Steuerabzug nach § 48 EStG hinzu. Der ausländische Arbeitgeber meldet den Einsatz vor Beginn bei der Zollverwaltung an und hält die Lohnunterlagen im Inland in deutscher Sprache bereit. Der Auftraggeber haftet nach § 14 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes wie ein Bürge für das Mindestentgelt.

Das Angebot liegt auf dem Tisch und es ist deutlich günstiger. Ein Trockenbaubetrieb aus Polen, ein Estrichleger aus Tschechien, eine Kolonne über eine Firma mit Sitz in Bukarest. Der Preisunterschied ist real, und er ist legal. Was viele Bauleiter unterschätzen: Er kommt mit einem zweiten Satz Pflichten, und ein Teil davon liegt nicht beim Nachunternehmer, sondern bei Ihnen.

Die steuerliche Seite ist die bekannteste und im Zweifel die kleinste. Wie der Steuerabzug funktioniert, wenn ein Doppelbesteuerungsabkommen im Weg steht, steht im Beitrag zum ausländischen Nachunternehmer und § 48d EStG. Hier geht es um die drei Pflichtenkreise daneben. Sie stehen in zwei Gesetzen, die sich ähneln und an entscheidenden Stellen eben nicht.

Was verlangt § 48b EStG von einem Betrieb ohne Sitz im Inland?

Das Finanzamt erteilt die Freistellungsbescheinigung nach § 48b Abs. 1 Satz 1 EStG nur, wenn zwei Voraussetzungen zusammen erfüllt sind: der zu sichernde Steueranspruch erscheint nicht gefährdet und ein inländischer Empfangsbevollmächtigter ist bestellt. Eine Gefährdung kommt nach Satz 2 Nr. 3 insbesondere in Betracht, wenn der Nachweis der steuerlichen Ansässigkeit fehlt.

§ 48b Abs. 1 Satz 1 EStG

„Auf Antrag des Leistenden hat das für ihn zuständige Finanzamt, wenn der zu sichernde Steueranspruch nicht gefährdet erscheint und ein inländischer Empfangsbevollmächtigter bestellt ist, eine Bescheinigung nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck zu erteilen, die den Leistungsempfänger von der Pflicht zum Steuerabzug befreit.“

Zwei Voraussetzungen, verbunden durch ein Und. Der Empfangsbevollmächtigte ist keine Niederlassung, keine Betriebsstätte und keine deutsche Postanschrift. Er ist eine Person im Inland, an die das Finanzamt zustellen kann. Für Ihre eigene Prüfung ändert das nichts: Sie sehen, ob ein gültiger Nachweis vorliegt, nicht, warum das Finanzamt ihn erteilt hat. Und Sie sehen, bis wann sie läuft: Die Geltungsdauer gehört nach § 48b Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 EStG in jede Bescheinigung.

Fehlt der Nachweis, gilt die gewöhnliche Rechnung. Der Abzug entfällt nach § 48 Abs. 2 Satz 1 EStG nur in zwei Fällen: bei einer im Zeitpunkt der Gegenleistung gültigen Bescheinigung nach § 48b Abs. 1 Satz 1 EStG oder wenn die Gegenleistung im laufenden Kalenderjahr voraussichtlich 5.000 Euro nicht übersteigt (Nr. 2). Den höheren Betrag von 15.000 Euro nennt Nr. 1, und nur für den Fall, dass der Leistungsempfänger ausschließlich steuerfreie Umsätze nach § 4 Nummer 12 Satz 1 des Umsatzsteuergesetzes ausführt. Greift keine der beiden Befreiungen, sind es 15 Prozent der Gegenleistung, und Gegenleistung ist nach § 48 Abs. 3 EStG das Entgelt zuzüglich Umsatzsteuer. Aus einer Abschlagsrechnung über 40.000 Euro netto werden damit 47.600 Euro Gegenleistung und 7.140 Euro Einbehalt.

Wer meldet den Einsatz beim Zoll, und wessen Name steht in der Meldung?

Angemeldet wird vom Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, nicht vom deutschen Auftraggeber. § 18 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes verlangt die schriftliche Anmeldung in deutscher Sprache vor Beginn jeder Werk- oder Dienstleistung. Nummer 8 derselben Vorschrift nennt als wesentliche Angabe die Firma und die Anschrift des Auftraggebers.

Das ist der Punkt, der im Gespräch am häufigsten überrascht. Die Meldung ist Sache des anderen. Ihr Betrieb steht trotzdem darin. § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 AEntG verlangt „den Familiennamen, den Vornamen oder die Firma sowie die Anschrift des Auftraggebers“, Nummer 3 derselben Aufzählung „Ort der Beschäftigung, bei Bauleistungen die Baustelle“. Die Zollverwaltung kennt Ihren Namen und Ihre Baustelle also, bevor der erste Mann auf dem Gerüst steht.

Im Mindestlohngesetz steht eine zweite Meldepflicht mit eigenem Tatbestand. § 16 Abs. 1 Satz 1 MiLoG trifft den Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, der Arbeitnehmer in den Wirtschaftsbereichen des § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes im Anwendungsbereich des Mindestlohngesetzes beschäftigt; das Baugewerbe führt § 2a Abs. 1 Nr. 1 SchwarzArbG an erster Stelle. Auch diese Anmeldung nennt in Nummer 8 den Auftraggeber. Ihre Nummer 3 verlangt dagegen nur den Ort der Beschäftigung. Die Baustelle als solche steht ausdrücklich in § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEntG.

Für Sie ist die Meldung kein Papier, das Sie abgeben. Sie ist trotzdem eine Frage wert, die zwei Minuten dauert: Liegt die Anmeldung vor, und steht die richtige Baustelle darin? Wer sich das vor dem ersten Einsatztag zeigen lässt, weiß, ob der Betrieb den Vorgang überhaupt kennt. Ein Nachunternehmer, der die Frage nicht beantworten kann, hat erfahrungsgemäß auch sonst wenig vorbereitet.

Der günstigere Preis aus dem EU-Ausland ist legal. Was er mitbringt, ist eine zweite Kette von Nachweisen, und das kürzeste Glied dieser Kette sitzt beim Auftraggeber.Dominik Lederer, BeKlaro

Wo müssen die Lohnunterlagen liegen, wenn die Buchhaltung im Ausland sitzt?

Im Inland und in deutscher Sprache. § 19 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes verlangt das für die gesamte Dauer der tatsächlichen Beschäftigung, mindestens für die Dauer der Werk- oder Dienstleistung, insgesamt jedoch nicht länger als zwei Jahre. Satz 2 erlaubt der Prüfbehörde, die Unterlagen bei Bauleistungen auf der Baustelle zu verlangen.

Die Vorschrift klingt nach Verwaltung und ist im Alltag der härteste Punkt. Eine Baustelle in Regensburg, die Lohnbuchhaltung in Krakau, der Prüfer der Finanzkontrolle Schwarzarbeit steht am Bauzaun. Genau dafür ist Satz 2 gemacht. Im Mindestlohngesetz findet sich die Parallele in § 17 Abs. 2, dort mit demselben Ort und derselben Sprache, aber ohne die ausdrückliche Nennung der Baustelle in Satz 2.

Wo diese Unterlagen liegen, müssen Sie nicht raten. § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AEntG verlangt in der Zollanmeldung die Angabe des Ortes im Inland, an dem sie bereitgehalten werden. Wer die Anmeldung einsieht, liest die Adresse mit.

Dazu kommt eine Pflicht, die jeden einzelnen Mann auf der Baustelle betrifft. Nach § 2a Abs. 1 SchwarzArbG müssen Personen, die bei der Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen im Baugewerbe tätig sind, ihren Personalausweis, Pass, Passersatz oder Ausweisersatz mitführen und ihn den Behörden der Zollverwaltung auf Verlangen vorlegen. Absatz 2 verpflichtet den Arbeitgeber, jede und jeden seiner Arbeitnehmer vorher nachweislich und schriftlich darauf hinzuweisen, diesen Hinweis aufzubewahren und auf Verlangen vorzulegen.

Wofür haftet der Auftraggeber, wenn der Nachunternehmer den Mindestlohn nicht zahlt?

Für das Nettoentgelt, und zwar wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. § 13 des Mindestlohngesetzes erklärt § 14 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes für entsprechend anwendbar. Dessen Satz 2 begrenzt den Haftungsbetrag auf das, was nach Abzug von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen an den Arbeitnehmer auszuzahlen ist.

Die Haftung ist scharf. § 14 Satz 1 AEntG macht den Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, zum Bürgen, und zwar auch für die Verpflichtungen eines Nachunternehmers und eines von einem der beiden beauftragten Verleihers. Ein Verschulden nennt der Wortlaut nicht. Das Bundesarbeitsgericht hat den Unternehmerbegriff am 16. Oktober 2019 im Urteil 5 AZR 241/18 allerdings einschränkend ausgelegt: Nötig ist eine besondere Verantwortungsbeziehung, die weitergegebene Leistung muss geschäftsprägend sein. Reine Bauherren und Letztbesteller mit Eigenbedarf fallen heraus, Generalunternehmer nach dieser Entscheidung ausdrücklich nicht.

Zwei Zweige, zwei Reichweiten, und sie werden gern in einen Topf geworfen. Beim gesetzlichen Mindestlohn führt § 13 MiLoG zu § 14 AEntG. Beim Beitragszweig ist die Kette länger: § 14 Satz 1 AEntG nennt die Beiträge an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien „nach § 8“, und § 8 Abs. 1 Satz 1 AEntG verpflichtet zu den „nach § 5 Nr. 3 zustehenden“ Beiträgen. § 5 Nr. 3 AEntG wiederum erfasst allein die Einziehung von Beiträgen und die Gewährung von Leistungen im Zusammenhang mit Urlaubsansprüchen nach Nummer 2. Was über den Urlaubsanteil hinausgeht, erreicht den Auftraggeber über diese Kette nicht.

Welches Bußgeld kann den Auftraggeber selbst treffen?

Nach § 21 Abs. 2 des Mindestlohngesetzes handelt ordnungswidrig, wer Werk- oder Dienstleistungen in erheblichem Umfang ausführen lässt und dabei weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass der beauftragte Unternehmer den Mindestlohn nicht oder nicht rechtzeitig zahlt. Absatz 3 nennt einen Rahmen bis fünfhunderttausend Euro.

Hier trennen sich die beiden Gesetze, und die Trennung ist keine Formalie. § 21 Abs. 2 MiLoG knüpft an § 20 MiLoG an, also an den gesetzlichen Mindestlohn. § 23 Abs. 2 AEntG knüpft an § 8 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 AEntG an, also an tarifliche Arbeitsbedingungen und an die Beiträge an eine gemeinsame Einrichtung. Beide Vorschriften erfassen in ihrer Nummer 2 auch den Fall, dass der beauftragte Unternehmer seinerseits einen Nachunternehmer einsetzt oder zulässt, dass einer tätig wird. Und für Verstöße gegen ihren jeweiligen Absatz 2 nennen beide in Absatz 3 denselben Rahmen von bis zu fünfhunderttausend Euro.

Teuer ist oft nicht die Geldbuße, sondern was ihr folgt. Nach § 19 Abs. 1 MiLoG sollen Bewerber für eine angemessene Zeit bis zur nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer Zuverlässigkeit von der Teilnahme an einem Wettbewerb um öffentliche Aufträge ausgeschlossen werden, wenn sie wegen eines Verstoßes nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 bis 10, 12 und 13 oder Abs. 2 MiLoG mit einer Geldbuße von wenigstens 2.500 Euro belegt worden sind. § 21 Abs. 1 Satz 1 AEntG nennt dieselbe Betragsgrenze für Verstöße nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 bis 11 und 13 oder Abs. 2 AEntG und geht in seinem Satz 2 einen Schritt weiter: Der Ausschluss kommt dort schon vor Durchführung eines Bußgeldverfahrens in Betracht, wenn im Einzelfall angesichts der Beweislage kein vernünftiger Zweifel an einer schwerwiegenden Verfehlung besteht.

Für einen Betrieb mit öffentlichen Aufträgen sind 2.500 Euro deshalb keine Geldbuße, sondern ein Türschloss. Bei einem geschätzten Auftragswert ab 50.000 Euro ohne Umsatzsteuer fordert der öffentliche Auftraggeber nach § 19 Abs. 4 MiLoG vor der Zuschlagserteilung ohnehin eine Auskunft aus dem Wettbewerbsregister an.

Zwei Instanzen halten das im Betrieb zusammen. Das System führt die Nachweise mit ihrer Geltungsdauer und meldet, wenn eine Zahlung ansteht, für die kein passender Nachweis mehr greift. Unser Team sieht sich die Fälle an, die das Regelwerk nicht allein entscheiden kann. Wo die Grenze liegt, sagen wir offen: Ob ein Betrieb seinen Leuten tatsächlich den Mindestlohn auszahlt, steht in keinem Papier, das Sie in die Hand bekommen. Diese Zahlung läuft über eine Lohnbuchhaltung im Ausland, die Ihnen niemand öffnet. Ein geführter Nachweisbestand belegt, was vorlag und an welchem Tag. Er nimmt Ihnen nicht ab, den Betrieb vorher auszusuchen, und er ersetzt keine arbeits- oder steuerrechtliche Beratung.