§ 160 AO bei Bauleistungen: Wann die Rechnung des Nachunternehmers steuerlich nicht mehr zählt

Was passiert, wenn das Finanzamt den Empfänger einer Bauzahlung genau benannt haben will?

Kommt ein Betrieb dem Benennungsverlangen der Finanzbehörde nicht nach, sind die betroffenen Betriebsausgaben nach § 160 Absatz 1 Satz 1 der Abgabenordnung steuerlich regelmäßig nicht zu berücksichtigen. Ob und in welcher Höhe der Abzug entfällt, entscheidet das Finanzamt in einer zweiten Ermessensentscheidung. Das Recht der Behörde, den Sachverhalt zu ermitteln, bleibt nach Satz 2 unberührt.

Das ist die stille zweite Richtung, in die ein Bauauftrag teuer werden kann. Über die 15 Prozent Bauabzugsteuer reden alle. Über den Posten, der bei der Betriebsprüfung aus der Gewinnermittlung gestrichen wird, redet fast niemand. Dabei sitzt auch dieses Risiko oben in der Auftragskette, beim Auftraggeber, nicht beim Nachunternehmer.

Auf dem Wort „regelmäßig“ liegt dabei mehr Gewicht, als es aussieht. Der Anwendungserlass zur Abgabenordnung zu § 160 Nummer 2 beschreibt zwei Stufen. Zuerst entscheidet das Finanzamt nach pflichtgemäßem Ermessen, ob es überhaupt ein Benennungsverlangen stellt. Bleibt die Antwort aus, ist „im Rahmen einer zweiten Ermessensentscheidung zu prüfen, ob und in welcher Höhe der Abzug der Ausgaben bzw. Schulden zu versagen ist“. Der volle Abzugsverlust ist damit der Regelfall, nicht die einzige mögliche Rechtsfolge. Im Verfahren BFH IV R 4/20 hatte das Finanzamt die Zahlungen an britische Subunternehmer um 70 Prozent gekürzt, nicht um 100.

Praktisch wird das dort, wo eine Kette lang ist und ein Glied nicht mehr greifbar. Der Nachunternehmer ist abgemeldet, die Anschrift führt ins Leere, die Rechnung liegt trotzdem im Ordner. Genau dann fragt die Prüferin, wer das Geld bekommen hat.

Warum schützt ein angemeldeter und abgeführter Steuerabzug den Betriebsausgabenabzug?

§ 48 Absatz 4 Nummer 1 EStG ordnet an, dass § 160 Absatz 1 Satz 1 der Abgabenordnung nicht anzuwenden ist, wenn der Leistungsempfänger den Steuerabzugsbetrag angemeldet und abgeführt hat. Nach Randziffer 94 des BMF-Schreibens vom 19. Juli 2022 entfällt damit hinsichtlich der betroffenen Gegenleistung die Versagung des Betriebsausgabenabzugs.

Der Gesetzgeber tauscht hier zwei Dinge gegeneinander. Der Auftraggeber liefert dem Fiskus 15 Prozent und die Daten des Zahlungsempfängers, und im Gegenzug muss er nicht mehr beweisen, wer hinter der Rechnung steckt. Wichtig ist die Reichweite: Die Sperre wirkt für die Gegenleistung, für die abgeführt wurde, nicht pauschal für den ganzen Geschäftspartner.

Ein Beispiel mit Zahlen. Eine Schlussrechnung über 60.000 Euro netto ergibt mit 19 Prozent Umsatzsteuer eine Gegenleistung von 71.400 Euro. Der Steuerabzug von 15 Prozent beträgt darauf 10.710 Euro. Das ist der Betrag, um den es bei der Haftung des Leistungsempfängers für den nicht abgeführten Abzugsbetrag geht. Beim Benennungsverlangen geht es um einen anderen Betrag, nämlich um die 60.000 Euro, die als Aufwand in der Gewinnermittlung stehen.

Der Steuerabzug ist kein Papierkram. Er ist der Grund, warum die Rechnung Ihres Nachunternehmers am Jahresende überhaupt noch den Gewinn mindert.Dominik Lederer, BeKlaro

Wann greift die Sperrwirkung des § 48 Absatz 4 EStG trotz abgeführtem Abzug nicht?

Nach Randziffer 95 des BMF-Schreibens vom 19. Juli 2022 ist § 48 Absatz 4 EStG nicht anzuwenden, wenn gar keine Bauleistung im Sinne des § 48 Absatz 1 EStG vorlag. Wer vorsorglich abführt, obwohl die Leistung keine Bauleistung ist, kauft sich die Sperre gegen das Benennungsverlangen also nicht.

Das dreht die übliche Vorsichtsregel um. Im Zweifel abzuführen kostet den Nachunternehmer Liquidität und bringt dem Auftraggeber beim Benennungsverlangen nichts, wenn die Leistung nie unter § 48 EStG fiel. Dasselbe gilt nach derselben Randziffer für eine vorgelegte Freistellungsbescheinigung.

Maßstab ist deshalb der Leistungsinhalt. Bauleistungen sind nach § 48 Absatz 1 Satz 3 EStG alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Kein Gewerkekatalog, keine Handwerksrolle, sondern die Frage, was am Bauwerk passiert.

Wie hängt die Gültigkeit der Freistellungsbescheinigung mit dem Betriebsausgabenabzug zusammen?

Nach § 48b Absatz 5 EStG gilt § 48 Absatz 4 EStG entsprechend, wenn eine Freistellungsbescheinigung vorliegt. Randziffer 94 des BMF-Schreibens vom 19. Juli 2022 stellt dabei auf eine im Zeitpunkt der Gegenleistung gültige Bescheinigung ab. Maßgeblich ist damit der Tag der Zahlung, nicht der Tag der Ablage.

Dieselbe Verwaltungsanweisung nimmt an anderer Stelle etwas zurück, und das gehört fairerweise dazu. In Randziffer 72 heißt es zur Haftung ausdrücklich, eine Verpflichtung zu einer regelmäßigen Prüfung der Freistellungsbescheinigung bestehe nicht. Wer die Gültigkeit im Zahlungszeitpunkt elektronisch beim Bundeszentralamt für Steuern abfragt, handelt danach in der Regel nicht grob fahrlässig.

Und hier ist die Grenze unseres eigenen Verfahrens. Eine Abfrage bestätigt den Stand im Moment der Abfrage. Wird eine Bescheinigung danach und vor der Zahlung widerrufen, sieht das System diesen Widerruf nicht. Eine Mitteilungspflicht an den Auftraggeber besteht nach § 48b Absatz 4 EStG nur, wenn die aufgehobene Bescheinigung ausschließlich für bestimmte Bauleistungen galt. Was ein solcher Widerruf für den Betriebsausgabenabzug bedeutet, sagen weder § 48b Absatz 5 EStG noch Randziffer 94 ausdrücklich. Wir führen das als offene Frage und nicht als Antwort.

Was bleibt, ist der praktische Kern. Der Schutz hängt an einem Datum, und dieses Datum ist der Zahlungstag. Ein Ordner kennt Zahlungstage nicht.